论习惯法的主要内容与功能

　　一、习惯法的概念

　　习惯法作为法的重要组成部分，在社会生活中一直占有举足轻重的地位。然而，如何界定习惯法，一直是法学界争论不休的话题。关于习惯法的称谓，有"民间法"、"民间社会规范"、"民间习惯法"、"非官方法"、"活的法"、"行动中的法"、"非正式的法"、"准法规范"等提法.笔者认为，上述种种称谓仅仅是对习惯法的外在称呼不同，而其内涵是一致的，比如张三可以改名叫张四、张五等，实质上指的是一个人，因此，习惯法叫什么不应当是我们争论的焦点，我们关注的应当是习惯法的内涵，即什么是习惯法，习惯法与制定法的关系怎样，以及习惯法在社会中占据怎样的地位。

　　（一）几种常见观点的质疑

　　关于什么是习惯法，法学界不同的学者有不同的观点。《法学大辞典》中的表述："不成文法的一种。国家对某些社会习惯予以认可并赋予法律效力后成为法律。习惯经过长期实践被社会公民所公认，在此基础上国家认可其具有法的约束力就成为习惯法。"梁治平教授认为，"习惯法乃是由乡民长期生活与劳作过程中逐渐形成的一套地方性规范；它被用来分配乡民之间的权利、义务，调整和解决他们之间的利益冲突；习惯法并未形诸文字，但并不因此而缺乏效力和确定性，它被置于一套关系网络中实施，其效力来源于乡民对此种'地方性知识'的熟悉和信赖，并且主要靠一套与'特殊主义的法系结构'有关的舆论机制来维护。"[1]

　　此外尚有其他主张。

　　笔者反对《法学大辞典》中的"国家认可说",习惯法是存在于社会本身之中，是随着人类社会的产生而产生的，是先于国家和法律的产生而产生的，也就是说，在国家产生之前，人类社会不是无序的，人们为了彼此之间的和平相处，需要遵循一定的行为规则，而这些规则就是由人类的行为习惯慢慢演变而来的习惯法。此外，将习惯法归结为国家认可的法律也不利于界定习惯法，因为目前并没有明确规定什么是"国家认可","国家认可"的标准不确定，会导致法官在具体适用习惯法时无法判断什么是习惯法。

　　梁治平教授将习惯法界定为乡民之间产生的地方性规范，笔者认为，此种观点缩小了习惯法的范围，将习惯法仅仅限定在乡民之间显然是不恰当的，习惯法是伴随着人类的产生而产生，伴随着人类的发展而发展的，乡民之间存在习惯法，市民之间同样存在习惯法。比如"租户甲有每月 6 日向房东乙支付租金的习惯",这也是一种习惯法，而这种习惯法是没有户籍性质限制的。

　　因此，笔者认为，习惯法的适用不应当区分农村户口和城市户口，它们应当适用于全体社会成员的行为规范。

　　（二）习惯法与制定法的关系

　　要了解习惯法的内涵，必须厘清习惯法与制定法的关系，习惯法与制定法在社会生活中所处的位置、所起到的作用。而要解决上述问题，必须弄清楚什么是制定法。

　　笔者反对部分学者主张的"法是统治阶级意志的体现"这一观点，所谓"法是统治阶级意志的体现"这一学说最早可追溯于托马斯·阿奎那的"主权命令说",该学说被分析法学派的代表人物奥斯丁发展为"强者命令说".如果说法是由强者（有学者称为统治阶级）制定的，代表的是强者（统治阶级）的意志，那么是否意味着强者可以任意制定有利于自己的法律而置弱者的利益于不顾·答案当然是否定的。纵观法的发展史，我们不难发现，历史上大部分的法律制定者所制定的法律都是在自然法的范畴之内，即在人类理性的指导下制定法律，而少部分违背自然法的法律也很快走向了灭亡，比如希特勒在二战时期制定的法律明显违背自然法，不符合正义的要求，这样的法律存在的时间自然不会长久。早在古希腊时期，亚里士多德就提出了实现法治必须"建立在臣民自愿守法上，而不是仅仅依靠武力。"[2]

　　而要让臣民自愿守法，立法者制定的法律必须为臣民所接受，而要为臣民接受，则必须尊重当地人民的风俗习惯，不能违背自然法，即不能违背公平正义的要求，否则必然激起民众的反抗，统治者的统治也不会长久。我国早在唐朝，统治者们就意识到了"水能载舟亦能覆舟"的道理。正如爱尔兰学者约翰·莫里斯·凯利所讲的，"法律观念本身主要被看作民族的恒久习惯，它不是被国王'创造'的，而是国王面对的约束条件，是他可活动的畛域。"[3]86而历史上最早的制定法--十二铜表法，正是在收集整理各地的风俗习惯的基础上形成的。

　　此外，主张法律是"统治阶级意志的体现，代表统治阶级的利益",容易让人们产生误解，到底谁是统治阶级，谁是被统治阶级，这无法界定，许多不了解法律的民众想当然地认为政府机关及其工作人员就是统治阶级，而自己作为普通百姓则是被统治阶级，这显然是不符合立法的初衷的，也违背了法的正义要求。

　　通过上述分析，我们不难发现，我们今天的制定法并非部分学者主张的是"统治阶级意志的体现",笔者认为，将制定法的来源归结为习惯法更为恰当，制定法是立法者对习惯法进行归纳整理，并在此基础上发展完善，使之更加符合社会发展需要的结果。举个简单例子，一个生活在深山中的村落，没有人接触法律，但村民们却知道杀人是要接受惩罚的，乱拿别人的东西是不对的，他们甚至还形成了自己约定俗成的惩罚措施，他们无形当中在遵守习惯法。这与我们的制定法并不冲突，而法官在判决此类案件时则必须考虑当地的风俗习惯，不能单纯依靠制定法。

　　笔者认为，人的理性使人们在没有国家和法律之前依照某些习惯而与他人相处，习惯经人们反复援用形成习惯法，习惯法具有约束力，违背习惯法将受到良心的谴责和他人的道德批判甚至惩罚，习惯法经过立法者的归纳整理和发展完善形成了制定法，制定法不能违背人类理性，当习惯法和制定法发生冲突时，我们更多的应当考虑习惯法，因为制定法既然来源于习惯法，自然不能违背习惯法。

　　今天，当我们提到"法"时，大多数人会习惯性地认为就是指制定法，即由国家机关制定和颁布的，并由国家强制保障实施的法律。笔者不赞同上述观点，笔者认为"法"应作广义上的理解，制定法只是法律中的很少一部分，而习惯法是"法"的重要组成部分，其地位绝不在制定法之下。正如哈耶克所说，习惯法是存在于社会秩序之中的，它是在个人之间的互动中逐渐形成的，是社会内部自行产生的，而制定法只是对习惯法的一种阐明，如果立法者制定的法律违背习惯法，就违背了社会自身的秩序，显然是不应当被遵守的。

　　通过上述分析，笔者认为，习惯法是人在理性指导下形成的，是与社会秩序自身相符的行为习惯经过人们的反复援用，具有了约束力（不仅仅限于外在强制力的约束，还包括行为主体内心的自我道德约束）而形成的行为准则。制定法则是立法者（国家机关）在归纳整理习惯法的基础上，在不违背理性要求和正义原则的情况下，结合社会发展的需要以成文形式制定和颁布的，具有强制约束力的行为规则。习惯法和制定法都是法的重要组成部分，二者相互补充，相互配合，共同维护社会生活秩序的和谐稳定。当习惯法与制定法发生冲突时，要结合具体情况进行分析，必要时习惯法应当居于首要地位，优先于制定法的适用。

　　二、习惯法的作用
　　
　　（一）习惯法的历史作用

　　人类社会产生之初，习惯法的萌芽就已经出现了。自然法学家认为，在国家和法律产生之前，人类处于自然状态，而自然状态绝不是放任的状态，因为人们共同接受自然法的约束。由于此时没有国家制定法，人们通过理性理解自然法之后将之转化为了自己的行为习惯，习惯法的萌芽由此出现。

　　亚里士多德把法律分为成文法和不成为法。不成文法又分为习惯法和衡平法。习惯法是用社会舆论评价美德和恶行的法律；衡平法就是法官本着公平精神解决特殊问题的方法.古罗马在继承古希腊法律文化的基础上，将法律思想大量运用到法律实践当中去，在这一时期，习惯法占据重要地位，成文法只有很少的一部分。

　　法律在中世纪早期的思想家看来本质上仍然是传统和习惯，而不是持续进行的立法创新。耶路撒冷于 1099 年陷落，十字军为崭新的王国制定了法律，"整个法典非常生动地说明了中世纪的主要法律概念是习惯，因为即使在法学家认为十字军必须为一个全新的政治社会进行立法的时候，他们也是通过整理现有习惯来完成这一工作的。"[3]87耶路撒冷法典是以制定法的形式颁布的，但它本质上是对习惯法进行整理的结果。中世纪中后期的法学家和统治者们开始注重制定法，但他们仍然没有忽视习惯法的地位。在中世纪中期伊始，习惯法的沿袭和有意识的立法都是合法的立法模式，因为，经常的行为可以被看作理性有意识判断的结果。在这个意义上，理性具有法律的力量，它可以废止法律，可以充当法律的解释者[3]117.法律主要是习惯，立法行为并非意志的标的，而是对已约束人民获得承认的习惯的记载和公布[3]121.托马斯·阿奎那提出："法是人们赖以导致某些行动和不作其他一些行动的行为准则或尺度。"[4]

　　阿奎那非常赞同西塞罗的说法，"法律最初是从自然产生的；接着，被断定为有用的标准就相因成习地确定下来；最后，尊敬的神圣又对这一从自然产生的并为习惯所确定的东西加以认可。"[4]

　　由上述分析我们不难看出，习惯法在中世纪占有举足轻重的地位，是法的不可忽视的重要组成部分。近代法学家们大都将研究重心集中在了制定法（成文法）上，但大部分学者没有忽视习惯法，例如自然法学派的霍布斯将"经过皇帝或国王默认的习惯"纳入到了成文法中[5],孟德斯鸠提出法律要与风俗习惯相适应[6].历史法学派更是将习惯法放在了举足轻重的位置，萨维尼甚至反对法典编纂，认为立法经常对法律产生诸多影响，如果立法忠实于习惯，那么这种立法就成为真正的法律，体现民族的本来意志[7].而梅因一生则致力于古代法的研究（主要是古罗马法的研究），推崇古代法的传统和习惯。

　　由上述分析我们不难发现，自人类社会产生之初，习惯法一直发挥着非常重要的作用，习惯法的地位甚至一度高于制定法，是法律的重要组成部分。

　　（二）习惯法的现实意义

　　以上笔者从历史角度和法理角度对习惯法进行了分析，那么，现实生活中习惯法拥有怎样的法律地位，是不是像部分学者主张的那样，随着制定法的完善，习惯法在现实生活中的作用将越来越小，甚至逐步消失呢·

　　现实生活中，当人们的权利受到了侵害，是不是都是通过制定法予以解决的呢·答案当然是否定的，我们身边不乏大量的案例，在纠纷发生后大家想到的往往是"私了",所谓"私了"无非是本着自愿原则，遵守当地的风俗习惯，双方协商后达成谅解，从而化解矛盾纠纷。也许这种解决方式会产生与制定法不一致的结果，但是这种情况能因为"私了"所依据的习惯法与制定法不一致而否认私了的结果吗·对于这个问题我们不得不考虑另一个问题，制定法律的目的是什么，法律的目的不就是解决纠纷、化解矛盾、维护社会的稳定吗·既然依照习惯法可以达到双方满意的目的，为什么一定要强调必须遵循制定法呢·

　　在司法实践中，法官在审理民事案件时大多会调解，而依照制定法判决的案件比例非常低。

　　当然，对于刑事和行政案件，由于违法情节比较恶劣或者触犯的是国家权威，所以不能适用"习惯法"予以私了。但是，即使对于刑事和行政案件的处理所依据的制定法也是来源于习惯法的。因此，习惯法的作用不可忽视。

　　卢梭曾经说过：法律既不是铭刻在大理石上，也不是铭刻在铜表上，而是铭刻在公民们的心里[8].如果一项法律或法规的施行，不能有效地保护民众的利益，甚至于是在伤害他们的利益，民众会遵循吗·法律会成为民众的信仰吗·而法律如果不能被遵循、信仰，即使他设计得再完美，也只能是一纸空文。

　　综上所述，笔者认为，我们要重视习惯法的作用，在法律实施过程中不能一味强调制定法，习惯法源自于社会生活本身，更能体现和代表人民的利益。我们不能对习惯法带有偏见，更不能过分抬高制定法的地位。在现实生活中，要尊重并鼓励人们依照"习惯法"解决纠纷，法官在判决案件的过程中也不能过分依赖制定法，而要结合当地的实际情况、风俗习惯等"习惯法",作出更加符合公平正义要求的判决。

　　参考文献：
　　[1] 梁治平。 清代习惯法： 社会与国家[M]. 北京： 中国政法大学出版社， 1996: 166.
　　[2] 亚里士多德。 政治学[M]. 吴寿彭， 译。 北京： 商务印书馆， 1983: 199.
　　[3] 约翰·莫里斯·凯利。 西方法律思想简史[M]. 王笑红， 译。 北京： 法律出版社， 2010.
　　[4] 托马斯·阿奎那。 自然法[C] // 托马斯·阿奎那。 阿奎那政治着作选[M]. 马清槐， 译。 北京： 商务印书馆， 1963:106.
　　[5] 霍布斯。 利维坦[M]. 黎思复， 译。 北京： 商务印书馆， 1985:198.
　　[6] 孟德斯鸠。 论法的精神[M]. 张雁深， 译。 北京： 商务印书馆， 1962: 7.
　　[7] 徐爱国， 李桂林。 西方法律思想史[M]. 北京： 北京大学出版社， 2009: 288.
　　[8] 卢梭。 社会契约论[M]. 何兆武， 译。 北京： 商务印书馆， 1980: 73.