中国与韩国犯罪未遂论比较分析

　　一、引言

　　在 1979 年刑法中，我国规定了狭义上的犯罪未遂理论。虽几经修改，但其内容仍过于笼统，在实践中缺乏一定的操作性。随着时代的发展，其弊端日益呈现。韩国与中国同属东北亚地区的重要国家，其刑法理论在借鉴德国理论的基础上经过几十年的发展，有其独特之处，值得我国在法律完善过程中学习和借鉴。

　　二、韩国的犯罪未遂论介绍

　　韩国刑法在第 25 条、26 条、27 条中分别规定了障碍未遂、中止未遂与不能未遂，这三种未遂作为各自独立的未遂形态具有独立性。

　　(一) 障碍未遂(狭义的未遂)

　　1． 概念

　　是指行为人违反自身意思没有完成犯罪的情况(第 25 条 1 项) 。

　　2． 成立要件

　　(1) 主观要件: A． 故意; B． 确定的行为意思; C． 特殊的主观不法要素。(2) 客观要件: A． 构成要件实现的直接开始(着手实行) ; B． 结果无价值; C． 行为未终了或结果未发生。3． 处罚。

　　在韩国刑法上是否处罚未遂犯由分则进行个别的规定(第 29 条) 。而且，规定其处罚比照既遂犯之刑进行任意的减轻(第 25 条) 。任意的减轻的对象仅限于主刑，对于附加刑或保安处分是不能进行减轻的。

　　(二) 不能未遂

　　1． 概念

　　不能未遂是指虽然原本不可能发生结果但因存在危险性而以未遂犯进行处罚的情况。韩国刑法第 27 条规定: “即使因实行手段或对象之错误不可能发生结果，但存在危险时。”

　　2． 成立要件

　　(1) 主观的成立要件: 与障碍未遂的情况相同。(2) 客观的成立要件: A． 构成要件实现的直接开始; B． 法益平稳状态的扰乱; C． 结果发生的不可能。(3) 危险性。韩国刑法第 27 条规定，即使不可能发生结果只要存在危险性便进行处罚。即不能未遂的危险性是指“敌对法的行为人的意思实行通过扰乱法的平稳状态，阻碍一般人对法秩序的信赖的动摇法的印象。

　　3． 处罚

　　关于不能未遂的处罚，刑法第 27 条规定: “可减轻或免除处罚”。与任意减轻处罚障碍未遂、必要减免中止未遂相比，不能未遂的处罚程度位于其中间状态。

　　(三) 中止未遂

　　1． 概念

　　中止未遂是指已经着手实行犯罪之人在完成其犯罪之前自动中断犯行或防止结果的发生的情况(第 26 条) 。

　　2． 成立要件

　　(1) 主观要件: A． 一般的主观要件(同障碍未遂) ; B． 特殊的主观要件———自动性。(2) 客观要件———实行中止或结果防止。中止未遂的成立，要求行为人必须在客观上中止实行行为或者防止已经终了的实行行为发生结果。

　　3． 处罚

　　如果是中止未遂，将减轻或免除其刑(第 26 条) ，是刑的必要的减免事由。

　　三、中国与韩国犯罪未遂论比较

　　(一) 相同点

　　第一，都在刑法总则中明确规定了未遂犯的概念。我国刑法第 23条第1 款作了规定，韩国刑法典第25 条1 项作了规定。第二，都规定了未遂的“着手”。都将“着手实行”或“开始实行”犯罪作为犯罪未遂概念的前提特征加以强调。第三，都在刑法条文中规定了未遂的结果。

　　我国刑法规定的未遂结果是“未得逞”，韩国刑法规定的未遂结果是“行为尚未实行终了或者未发生结果”。第四，在立法上都否认过失未遂犯和结果加重犯未遂。

　　(二) 不同点

　　1． 立法例上不同

　　我国只在刑法总则总规定了未遂犯，韩国不仅在总则中规定了未遂，在分则中也做出了规定。

　　2． 未遂犯的范围不同

　　韩国采用广义的未遂概念，而我国采用的是狭义的未遂概念。

　　3． 在刑法条文中是否规定了未遂的原因

　　我国在刑法条文中规定了未遂的原因，即“由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的”。而韩国仅仅规定了“着手”，而没有规定未遂的原因。

　　4． 对未遂犯的处罚原则不同

　　我国采取“得减主义”。韩国是混合减轻主义，其刑法典第 26 条规定，对“已经着手实行犯罪”的中止犯减轻或者免除处罚。第 27 条规定: “因实行的手段或者对象错误，致使结果不可能发生，如果存在危险性，仍予处罚。但可以减轻或者免除处罚。”第 28 条规定，对犯罪的阴谋或者预备行为除法律有特别规定外，“不予处罚”。第 29 条强调: “未遂犯的处罚，以有关条文有特别规定者为限。”

　　5． 对“着手”的界定不同

　　韩国关于“着手实行”有众多学说，如形式客观说、实质客观说、主观说、个别客观说(主观客观说) 等，而个别客观说是目前韩国关于未遂犯的着手实行最为妥当的见解。该学说认为，依照行为人主观的犯行整体计划(主观企图) ，能够认为明确表明了犯罪意思的某种行为直接对各构成要件所保护的法益造成危险(客观基准时) ，便是着手实行。

　　而我国学者的认识颇不一致，有的持形式的和实质的相统一的客观说，认为实行行为的着手，应从行为的该当性和犯意的明确性两方面判断。

　　6．“不能犯”的范围不同

　　韩国虽然规定了不能未遂，但不能未遂和不可罚的不能犯有着本质区别。不能犯是在着手实行阶段之前的状态中就原本不具有刑法意义的行为。不能未遂是已经进入着手实行阶段且具有能够形成实质不法的危险性的犯罪现象。在我国，立法上没有“不能犯”这一术语，但能犯未遂与不能犯未遂却是理论上习惯的区分。能犯未遂，指犯罪人有可能实现犯罪既遂，因其意志以外的原因未能得逞，相当于“相对不能”或“事实上的不能”; 不能犯未遂，指行为人因事实错误，其行为不可能实现犯罪既遂，相当于“绝对不能”或“法律上的不能”，又可分为工具不能犯未遂和对象不能犯未遂两种。然而，我国理论界和实务界却是在不区分“绝对不能”和“相对不能”的情况下，把不能犯作为犯罪未遂来研究和处理的。

　　7． 实践中对未遂犯的处罚范围不同

　　在实践中，韩国对未遂犯的处罚范围宽于我国。我国刑法总则对未遂犯的处罚没有规定以分则有明文规定为限，但事实上绝大多数的犯罪都没有作为未遂处罚。例如，对于一些具体犯罪，韩国刑法处罚未遂，而我国刑法则有限地处罚未遂。

　　四、我国对韩国犯罪未遂论的借鉴

　　笔者认为应从以下几方面对我国的犯罪未遂论进行完善。

　　(一) 在刑法分则条文中做出未遂的规定

　　笔者认为，我国可以借鉴韩国的做法，在刑法分则中对犯罪未遂作出必要规定，有助于正确裁量刑罚，比如我国刑法中有大量情节犯(包括数额犯) ，当犯罪人之行为未遂时，究竟如何处理，司法界很难界定，急需司法解释予以明确。如走私、贩卖、运输、制造毒品行为的未遂问题，司法界鉴于其有严重的社会危害，要么回避犯罪未遂问题，要么把认定着手实施的时间明确提前，要么把未遂认定为既遂。分则完全可以明确规定对上述四种严重的毒品犯罪的犯罪未遂采取“不减主义”。

　　如果分则有具体规定，不仅司法操作方便，而且更加有利于司法公正价值的实现。

　　(二) 扩大不能犯的范围

　　笔者认为不能犯未遂为不可罚的未遂，不应称为“犯罪未遂”，应称为“未遂行为”。相应地能犯未遂为可罚的未遂。如对误假为真走私、贩卖、运输毒品的行为、误将死尸当活人“杀害”的行为、误将动物当人“杀害”的行为，都不应以犯罪论处。相反，如盗窃金融机构、珍贵文物，因恰巧犯罪对象已被转换而得手。再如误以为穿着名牌的人身怀巨款(其实分文没有) 抢夺未果，均属“相对不能犯”即能犯未遂或者说障碍未遂，应受刑罚处罚。

　　(三) 未遂犯不应适用于死刑

　　我国只是在刑法总则中笼统地规定了未遂，在分则中没有明确哪些罪可以适用未遂，哪些罪不能适用死刑，也没有规定未遂的例外刑性。而从我国刑法理论上来说，未遂的犯罪显然不属于“极其严重”的犯罪，未遂犯当然不属于罪行极其严重的犯罪分子。我国刑法对未遂犯的量刑规定足以说明，未遂犯介于可杀可不杀之间，根据我国一贯坚持的“慎杀”政策，也应明确规定对未遂犯不适用死刑。