紧急状态权力法律问题的源头梳理

　　紧急权力是基于紧急状态产生的一种权力。

　　政治修辞中，我们通常将其表述为 “例外” “独裁”“专政”和 “特权”等词汇，却未对其概念有过精确界定，而只能从其相对于 “常规事件”的不同点出发，做出对比性界定。[1]（ P5 -6）由此产生的紧急权力则是 “瞬间性”的概念，一旦完成紧急状态之后，便应该放弃紧急权力的使用。但是，问题在于，紧急状态权力能否被制度化?

　　从历史上看，不仅德国 《魏玛宪法》第 48条产生了一个史无前例的集权政府，历届美国总统也通过一次次宣布国家紧急状态，使国家紧急权力得到不断的扩张，如今的反恐时代已经走向巅峰---似乎还并未结束。正如阿甘本所判断的，我们正活在一个 “法治”与 “法外治理”同时极大化的张力场域之中。[2]（ P611）如何理解这种 “法治”与 “法外治理”之间的关系，这还是在回应政治如何被法律规范的老问题---我们还得从该法律问题的源头梳理起。

　　一、古代独裁：紧急状态权力的理论基础
　　
　　所有的法学理论来源都可以追溯到古希腊。虽然这个时代并没有提出如何行使紧急状态权的系统理论，但是已经有了紧急权力理论的萌芽。学界一般认为只有在古罗马共和时期，才在国家的宪法秩序中确定了紧急权力制度。

　　公元前 600 年间的毕达库斯 （ Pittacus） 是亚里士多德提到的第一个 “民选僭主”.据第欧根尼·拉尔修 （ Diogenes Laertius） 记载，毕达库斯曾经在米提利尼和雅典争夺阿基勒伊的领土中担任米提利尼的首席司令官，并在与雅典的统帅弗利农的决斗中获胜，从而收复了米提利尼领土。由于米提利尼人对其极度崇拜，因此将政府委托给他管理。毕达库斯在统治 10 年后，自愿放弃了官职。[3]（ P47）可见毕达库斯是古罗马独裁官的前身，他的官职并非来源于世袭，而是依法受到人民的委任，以维护和恢复宪法秩序。亚里士多德在《政治学》第三卷第十四章中提及 “民选总裁”（ “艾修尼德”） 制度： 当一个国家遭受派系斗争或邻国侵略时，该制度就被设计出来以恢复法律和秩序，这种统治有时及于终身，有时则为期若干年，或以完成某项任务为期，最高统治者既具备独裁的权力，又依据民意而确立。[4]（ P163）但是在有限的文献资料中，我们并没有找到可以对“艾修尼德”存在任何制衡的法律条款。

　　古罗马共和国在建国初期频繁求助于独裁官制度，以独裁官来保障共和国宪政秩序。“独裁官” 制度的起源已不可考，罗斯托 （ ClintonRossiter） 在他的 《宪法独裁 》 一书中提及了“辛辛那提”传说： 公元前 458 年，一位叫辛辛那提的年迈的农民被推荐为独裁官，民众赋予他独裁的权力以救援被埃魁人围困于阿尔基多斯山上的执政官率领的军队。他获得了 16 天的绝对统治权，直到国家恢复秩序，之后他放弃了手中的独裁权力，拾起犁重新做回他的农民。[5]（ P28）马基雅维利对罗马人的独裁官制度极为赞赏，认为 “辛辛那提”的传说体现了罗马独裁官的古典美德，他评价道： “如果他们中任何一个人获得了独裁，他们最大的荣耀在于又一次迅速地放弃了这一尊荣。”[6]（ P135）独裁官制度的兴盛与库里亚法 （ lex curiata）的确立密不可分，该法令赋予了独裁官制度合法形式。在独裁期间城内治权和军事治权的区分消失，一切权力集中于独裁官，他有权指挥包括执政官在内的所有行政官员。虽然独裁官享有无可比拟并且迅速采取行动的权力，但也受到制度的重重限制： 一是独裁官的任期只有 6 个月，超过期限后他若不交出权力就会被判处死刑； 二是每次只能选举一名独裁官； 三是任期不能长于其他执政官； 四是独裁官虽然可以集军权和政权为一身，但只是在一定的、委托给他的任务范围之内； 五是护民官对独裁官有监督的权力，可以要求其停止行动，并在其任期结束后追究其责。[7]（ P97）另外，值得注意的是，古罗马共和时期对独裁官的立法权有极大限制，卢梭认为，虽然独裁官几乎可以做任何事情，但他不能立法。[8]（ P160）独裁官的任命程序也十分严谨。当危机发生时，元老院要求两个执政官其中一人担任独裁官以行使紧急权力，但是执政官不能选自己当独裁官。一旦选定独裁官，这个独裁官将在不超过 6个月的时间内掌握通常属于两位执政官的权力。[9]（ P227）因为独裁官是在共和国危难时产生，权力不会受到太大限制，元老院从不会否定独裁官的决定。古罗马共和时期，在这个官职存在的300 年间，一共有过大约 90 位独裁官。这些独裁官大多数来自上层统治阶级，鲜有滥用职权的情况发生。[10]（ P1046）尽管古罗马对独裁官的任命的程序相当严格，但是在危机时期也存在例外。例如，在第二次布匿战争时期，当汉尼拔逼近罗马城的时候，罗马元老院打算任命独裁官。但此时罗马的其中一位执政官已战死沙场，不能按照规定执行任命独裁官，于是这时就出现了民选独裁官---在元老院的主持下，由百人团民会举行集会，推选马克西姆斯 （ Fabius Maximus） 为独裁官。可见独裁官的任命既要尊重共和国严格的任命程序，也采取过人民直接选举的方式。但格罗索认为，普选的开始标志着这项制度的失效。[11]（ P161）共和国晚期的独裁官制度开始滥用紧急权力，这肇始于苏拉 （ Lucius CorneIius Sulla） 独裁。从法律上说，苏拉的独裁是 “合法” 的---他起码保存了共和国的外部形式。当时两位执政官都已去世，元老院宣布 “虚位”,元老院向人民大会宣布苏拉为无限期独裁者的法案，并获得人民大会的认可。在这个时期，独裁者除了无任期限制之外，也没有任何权力制衡。到了凯撒 （ Gaius Julius Caesar） 时期，凯撒依靠军队实力、贵族阶层和城市平民的同情获得了独裁官的权力。古罗马的紧急权力也在此时发挥到极致。

　　凯撒通过增加元老院的人数来削弱元老院，使之成为一个咨询机关，这样就没有任何机构可以对他进行制衡，共和国危在旦夕。凯撒被刺死之后，公元前 44 年罗马通过安托尼亚法废除了独裁官制度，随着帝国时代的到来，罗马独裁官制度彻底消失。[12]（ P34）
　　
　　二、政治哲人的回应：紧急权力的反思与继承

　　近代以马基雅维利 （ Niccolò Machiavelli） 、博丹 （ Jean Bodin） 、霍布斯 （ Thomas Hobbes） 、洛克（ John Locke） 、卢梭 （ Jean-Jacques Rousseau） 、施米特 （ Carl Schmitt） 等为代表的政治哲人站在共和宪政的立场上，他们对古代国家的紧急权力展开了反思。

　　马基雅维利在 《论李维》一书第三十四章专门讨论了 “独裁官”制度。他清醒地认识到：共和国的常规制度动作迟缓，不能在危急时刻救共和国于危亡。罗马的 “独裁官”制度存在两难问题： 虽然全权的独裁官可以处理所有危害共和国的问题，但独裁的制度又必然因为制衡的不足而有走向个人独裁的内在危险。但是，较之“十人执政团”而言，独裁官的制度又显得审慎得多---因为即便设立独裁官，护民官、执政官和元老院的权力也依然存在，他们一般不干涉独裁官行使权力，只是守卫于他左右，使其不偏离正道。而 “十人团”则使得执政官和护民官形同虚设，“十人团”一权独揽，无人管束，最终导致毁灭。因此，马基雅维利对独裁官制度评价：“这是罗马制度中应予以重视的制度，可算作这个大帝国丰功伟业的缘由。”[6]（ P135）古罗马共和时期的紧急权力的制度也引发了博丹的思考。博丹在 《共和六书》的第一书第八章的开篇就讨论了主权和独裁的话题。博丹认为，独裁官不拥有任何主权。虽然在某个特定时期可能存在某人或者某些人拥有绝对权力的特殊情况，但是期满之后他们仍是无官职的臣民； 而且即便他们行使绝对权力时，也不能称自己为主权者，因为他们不过是权力的受托人或者代管人，人民和君主才永远是主权的合法所有者。博丹将苏拉和凯撒的独裁视为一种未经选举的独裁，因为他们这种独裁并非世袭，不是权力分配的结果，也不是出自正义的战争，更不是上帝的特别授权，而是 “可怕的僭主”.[13]（ P26、176）博丹将紧急状态下的紧急权力使用分为了三种类型：第一种是独裁官形式； 第二种则是人民主权形式，即人民通过让渡自己的主权交由君主行使；第三种则是胁迫人民放弃权力而自我宣称永久统治的僭主。博丹的思考成为了施米特关于独裁理论思考的出发点。霍布斯和洛克是近代将紧急权力与 “国家生存”理论结合的集大成者。他们将国家紧急权力视为国家的自卫权力 （ 包括内乱和外部侵略） ,并且将国家紧急权力与个人生存权联系起来。霍布斯在 《利维坦》中认为存在两个自然律： 第一个自然律认为和平比战争更利于自我保存。对于个人而言，如果说自我保存是一种人的自然权利，那么对于国家而言，和平则是最低限度的道德法则，如果不能实现和平状态，那么只能 “寻求并利用战争的一切有利条件和助力”.第二个自然律则是 “利用一切可能的办法来保卫我们自己”.霍布斯认为，为了和平与自卫的目的，必要时，人们会自愿放弃这种对一切事物的权利。[14]（ P98）可见，霍布斯认为紧急权力只适用于国家危机，它是国家自卫的最后武器，只有在此时人民才会将自己的权利交由国家以恢复和平状态。洛克则在 《政府论 （ 下篇） 》中不遗余力地强调 “自然状态”下的自我保存： 对于个体而言，生命乃是自然状态最为基本的权利，对生命怀有敌意的人可以被合法地毁灭，“我享有那以毁灭来威胁我的东西的权利，这是合理和正当的。”洛克以生命权与财产权做比较： 虽然一个人可以合法地杀死那 “使用强力把他置于其掌握之下”而 “没有对他的生命表示任何企图”的窃贼，但是我们却不能杀死一个 “偷了我的全部财产”的窃贼。[15]（ P11 -12）对于国家而言，即便洛克的自然状态较之于霍布斯更为平和，但是他也仍不得不承认存在某种 “为了公共利益、基于自由裁量而行动，无需法律的规范，有时甚至会违反法律”的特权。[15]（ P25）在 《政府论 （ 下篇） 》第十四章，洛克专门论及 “特权”,他将这种特权定义为 “无法律规定的，有时甚至违反法律而依照自由裁处来为公众谋福利的行动的权力”.值得注意的是，除了应付国家的生存威胁，洛克的 “特权”理论还强调君主的德性以及公众福利的特权，“特权”的大小取决于君主贤明与否。他多次谈到，某位贤明的君主为了公众的福利行使特权，即便 “没有法律规定或与法律的明文相抵触”,人民仍会默认君主的特权行为。

　　卢梭在 《社会契约论》中也讨论了独裁制：“如果危险已到了这种地步，以至于法律的尊严竟成为维护法律的一种障碍，这时候，便可以指定一个最高首领，它可以使一切法律都沉默下来，并且暂时终止主权权威。”[16]（ P164）国家生死存亡之时 “人民首要的意图乃是国家不至于灭亡”.但是，卢梭同样认为，如果国家仍然能够存续，那么，就仍应通过政府的常规方法来处理危机问题。只有在诉求紧急权力确实能够拯救国家危机时，才应当考虑采取紧急权力。正如他所说： “唯有最大的危险才能抵消改变公共秩序所造成的危险； 除非是在国家生死攸关的时候，否则法律的神圣权力绝不应当被悬置。”[16]（ P163）在书中，他批判性地指出，罗马人最大的失败就是对独裁官紧急权力的约束，而且其中最大的约束就在于委任时间的长短 （ 6 个月） .

　　在对紧急状态的理论构建中，最为严谨的首推施米特的思考。[17]（ P113）世界上大概再也找不出第二个国家像魏玛共和国一样的国家，能拥有如此丰富的独裁---抑或是走向独裁的经验。与罗马共和时期的独裁官制度形成对应的是 《魏玛宪法》第48 条，该条款的第 2 至4 项内容规定，共和国大总统在德意志联邦内的公共秩序受到破坏之时，他可以恢复公共秩序为目的，采取必要处置，临时中止公民 7 项临时基本权利。该条明确国会对共和国总统使用该条权力的制约。[18]（ P420）1919 年制定 《魏玛宪 法》 后，1921年施米特便 “恰逢其时”地出版了 《论独裁：从现代主权思想的肇始到无产阶级斗争》一书，撰写该书的目的就在于厘清从罗马到现代的独裁概念的演变。阿甘本认为，施米特对 “委任独裁”与 “主权独裁”的区分，属本书的首要成果。[18]（ P116）施米特认为 “委托独裁”的原型是罗马独裁官制度，他将华伦斯坦、中世纪的委任官以及林肯归为委托独裁者，认为委托独裁者与主权者不一样，委托独裁者无权废除现存的宪政秩序，其权力来自一个最高的统治者任命，目的是完成某一特定任务，随着这一任务的完成，委托独裁者的使命也就终结。而 “主权独裁”则是新近产物，其观念可以追溯至 18 世纪的启蒙哲学，尤其是马布利与西哀士理论---因为他们都认为革命时期人民代表英国管理所有的国家事务并将执行权掌握在自己的手中。按照施米特的说法，主权独裁拥有相对较长的存续时间，并且有权创制宪法秩序。[17]（ P113、116）
　　
　　施米特该书的最终落脚点还是 《魏玛宪法》第 48 条，并专门辅以一篇长文对 《魏玛宪法》第 48 条进行解读。施米特肯定在非常时期总统行使其权力应不受任何干扰，因为如果对总统的行动自由进行制约的话，就会妨碍总统为排除危机所做的努力。施米特认为 《魏玛宪法》第 48 条是古罗马共和时期独裁官的现代翻版，从历史上看，针对魏玛共和国艰难诞生初期，在民主宪法中插入一个 “独裁”的机制实属 “源于时代的必要”.魏玛共和国建国初期出现了经济萧条与失业、左右两翼的暴力攻击、外来征服者对德国的占领等一系列问题，《魏玛宪法》第 48 条对新共和国的建立与保障，确实起到了拒外侮于千里之外，救国家于危难之中的作用。但在共和国后期，德国政府运行几乎完全依赖 《魏玛宪法》第 48 条，它甚至成为了各党派之间权力争夺的工具，并最终使得作为“共和国的基石”的 《魏玛宪法》第 48 条成为通往专制政体的桥梁“.[12]（ P56）
　　
　　三、美国经验：紧急权力的挑战与扩张
　　
　　美国宪法规定在危机时刻的紧急权力是由国会和总统共同行使。美国宪法规定国会有权在紧急状态下承担镇压内乱、抵御外侮的职责 （ 《美国宪法》第 1 条第 8 款） ,而总统则应随时向国会报告合众国事务情况，提出他认为必要而适当的措施供其参考，并在特殊情形下召集两院或者其中任何一院开会，尽力使一切法律得到切实执行 （ 《美国宪法》第 2 条第 3 款） .但实际上，总统与国会使用紧急状态的权力，从未得到过精确的划分和界定。而且，由于立法的授权和行政的创制，如今总统显然处于支配性的地位，他拥有一项几乎毫无限制的、在美国各个角落调动部署武装部队以维持秩序和权威的权力。[12]（ P152）罗斯托认为，美国没有制定 《魏玛宪法》第 48 条或者类似法国围困状态之类的专政条款，这得益于他们独特的地理位置以及安全的国界线。虽然困扰美国社会的经济动荡定期发生，但克服它的主要因素并不是政府的果断行动，而是该国富有弹性的、有着独立生命力的自由经济。美国的独裁与宪法秩序无关，更多是几个伟大总统的个体行为。[12]（ P148）林肯开了行使美国总统紧急权扩张的先河。

　　1861 年，美国南方 7 个州宣布脱离联邦，林肯将其视为叛乱，并于同年 4 月 15 日颁布一项行政声明，要求国会两院召开特别会议，征召民兵，镇压叛乱。随后他又 ”基于公共防卫的需要“对那些脱离联邦的州的港口进行封锁，并征召了 19 艘商船---这一项措施至今被视为违反了宪法。林肯的宪法权力不断扩大，开始突破国会 ”招募陆军“及 ”建立和维持海军“的宪法条款。他于 1861 年 5 月 3 日的声明要求”42034 名志愿军服役 3 年“, ”陆军扩增 2 万 3千人“,”海军扩增 1 万 8 千人“,这被视为彻底侵犯了国会立法权。但这还不是终点，林肯又”以政府之必须“的理由要求财政部长追加两百万美元的财政部机动基金以拨给 3 名纽约市民，这公然违背了宪法 ”除了法律规定之外，不得从国库提取款项“ 之规定。除此之外，针对1861 年 4 月 27 日巴尔的摩的暴民阻扰费城到华盛顿的列车运送军队，林肯授权军方 ”中止宾夕法尼亚、特拉华、马里兰和哥伦比亚特区的人身保护令权“.

　　此后美国的历届总统通过一次次的国家紧急状态，使得总统紧急权力得到不断地扩张： 1917年到 1918 年威尔逊通过颁布一系列例外法案（ 从 1917 年 6 月的 《间谍法》到 1918 年 5 月的欧里曼法） 授予总统完全控制国家秩序的权力。1933 年罗斯福以 ”军事戒严“ 的方式颁布法案（ 1933 年6 月16 日的 《国家复兴法》） 以应对经济萧条，从而实现总统对经济调节的无限权力。

　　二战期间，罗斯福于 1939 年 9 月 8 日发布 ”有限“国家紧急状态，在 1941 年 5 月 27 日日本空袭珍珠港之后又转变为 ”无限“国家紧急状态。在此期间，他两次运用紧急权力： 一是基于”防止间谍和阴谋破坏的理由“于 1942 年 2 月19 日美国将居于西海岸的 7 万日裔美国人驱逐进集中营统一管理，二是通过 《夏威夷领土组织法》，从 1941 年 12 月至 1944 年 10 月，在夏威夷执行了长达 3 年的戒严令。这些行动都引起了极大争议。

　　2001 年 9 月 11 日，美国纽约世贸中心因受到恐怖袭击而崩塌。3 天后，布什 （ GeorgeWalker Bush） 总统通过行政令宣布美国因为遭受恐怖袭击而进入全国紧急状态---这是一场永久的战争。可以说， ”9·11“事件标志着美国紧急状态权走向顶峰。 ”9·11“事件给美国政治和法律带来的最大变化之一便是国家紧急权的使用、扩张和常规化。2001 年 9 月 14 日布什总统通过行政令宣布美国因为遭受恐怖袭击而进入全国紧急状态。国家紧急状态在小布什总统的任期内一直生效。在奥巴马当选总统后，又先后两次，在 2009 年 9 月 10 日和 2010 年 9 月 10 日延长了针对恐怖主义的全国紧急状态。

　　在发生 ”9·11“事件之前，虽然美国宪法学界对紧急状态已有不少的研究，但有份量的研究作品并不多。 正如麦克米克 （ JohnP.McCormick） 所说，当今英语世界论及独裁与紧急权力的 ”中产阶级文献“水平低下，而且过时，只有罗斯托等人的几本著作可谓屈指可数的上乘研究之作。[19]（ P114）罗斯托的 《宪法独裁： 现代民主国家中的危机政府》是研究紧急状态的一本里程碑式的著作。该书印于 1948 年，又在 2001 年 11 月被美国法学界挖掘出来再出版，他们试图为全球性危机时代的到来寻求解决方案。美国宪法学家奎克 （ William J. Quirk） 认为这是一本对 ”危机时期的民主国家的经典研究“,罗斯托通过对德国、法国、英国、美国历史上的危机时期进行考察，揭示了一个无可逃避的真理： ”国家处于生死存亡之际，除了独裁之外，其他政体都不能幸存。“作者独创性地提出，”独裁也可以是合宪的“,从而实现 ”宪法独裁“.[12]（ P5）
　　
　　罗斯托寄希望于政治德性上的 ”好人“使用宪法的独裁条款---或许是林肯、威尔逊或罗斯福。罗斯托提醒 ”永远不要让民主的敌人掌握民主的武器“,他将美国视为 ”宪法独裁“制度成功的典范。罗斯托写作本书的目的并非为 ”独裁“辩护，而是为独裁设定 ”宪法独裁“的原则 （ 作者设立了3 项宪法专政的原则以及11 项标准） ,尽量避免 ”宪法独裁“变为绝对王权的垫脚石而重蹈德国 《魏玛宪法》第 48 条的覆辙。

　　晚近最有代表性的文献总结来自于劳贝尔（ Jules LoBel） 教授在 1989 年发表在 《耶鲁法学杂志》的一篇论文。[20]（ P1385 -1433）他总结和区分了3 种紧急状态的理论模式，分别是 ”绝对主义“”相对主义“和 ”自由主义“.简言之，绝对主义模式是一种严格的法律模式，强调总统除了宪法给予的权力之外，在紧急状态下并没有任何其他权力； 相对主义模式则强调紧急状况的突发性和不可预测性使得实际上国家不可能事先用法令来规范所有的总统紧急权力，因此国家紧急权是一种总统特权乃至法律外的权力，它允许总统在危机时刻采取任何必要的措施； 自由主义模式其要点在于区分常规权力和紧急权力，它在承认紧急权力集中化和扩大化的必要性的同时，强调用法治规范约束紧急权力，以免紧急权力危害常规宪法权力。具体来说，就是在紧急状态下，行政权力高度集中，有权限制公民权利，但政府官员在危机过后，要再接受代议机构和司法机构的审查。劳贝尔提出的这三种理论框架，对美国对紧急权力的讨论产生极大的影响。

　　在后 ”9·11“时代的美国宪法学界，针对紧急状态下行使紧急权力的倾向主要分为保守主义和自由主义两大阵营，其代表人物为波斯纳 （ RichardA. Posner） 和阿克曼 （ Bruce Ackerman） .波斯纳在 《并非自杀契约---国家紧急状态的宪法》一书中认为，在紧急状态下，个人自由应该有所保留，但不得对被俘涉恐嫌疑人员有任意处置权，任何涉嫌恐怖主义被逮捕的人，都应受到公正的司法审判。他同时也反驳了公民自由至上者拘泥于法律规范而忽略宪法秩序的观点。他坚定地宣称： ”和任何易碎品一样， 《美国宪法》若不能弯曲，就会折断。“[21]（ P2）阿克曼的观点则与波斯纳的观点针锋相对，他在 《下一次袭击之前： 恐怖主义时代捍卫公民自由》一书中提到，公民的自由要高于安全。布什政府借着一系列的措施和法案，已经侵犯到了公民的自由。目前美国公民遇到的真正威胁是为了应对不确定的袭击而增加的大量反恐措施，而并非恐怖袭击本身。

　　他说： ”我要设计一种宪法框架，允许某种暂时的紧急状态存在，从而既能够让政府负责重新恢复秩序的功能，同时个人权利不至于受到长期的侵害。“[22]（ P80）在 《紧急状态宪法》一文中，他提到，目前应该建立一个在临时紧急状态下的应对未来袭击的计划，而不是宣布一种永久战争的状态。他倡议通过一种 ”紧急状态宪法“来对行使紧急状态权力的政府部门进行制约，并设计出一种 ”超级多数投票机制“,从而最大程度地保证紧急权力不被滥用。[23]（ P1041）综上所述，美国当今面临的危机时期的挑战与古代国家并无二致，如果以国家生存的视角来看，美国对紧急权力的扩张也无可厚非： 在 21世纪恐怖事件可能频繁发生的新背景下，美国会更加重视总统紧急权力的使用。但是德国魏玛共和国先例始终在提醒我们紧急权力的使用的两面性---在紧急状态下法律过分地约束紧急权力将使得国家疲弱，而过分地扩张紧急权力又必然导致绝对权力，这似乎已经成为历史上的一个必然。美国的实践则告诉我们，在历次的重大危机中，他们都拥有强势能干又极具 ”政治德性“的总统帮助他们渡过危机。美国人是如此一味地相信自己的总统，但是谁又能保证美国永远会一直保持这样的好运? 对于现代民主国家而言，在紧急状态下行使紧急权力到底是依靠德性 （ 贤人） 还是依靠法律，仍是一个值得思考的问题。