对我国不当监管侵犯银行经营权救济的制度设计

　　三、对我国不当监管侵犯银行经营权救济的制度设计
　　如上文所述，我国不当监管侵犯银行经营权的情况大量存在。面对不当监管的侵权，我国应在顺应放松监管，强调监管有效性的趋势下，从以下方面设计我国的监管制度和侵犯经营权的补救制度:
　　(一)梳理现有监管规范性文件，使制度规范协调统
　　1.清理现有规范性文件
　　由于我国现有300多个立法主体，其立法职权又具有多层次性，加上立法监督的缺位，导致我国法律规范存在严重的冲突。’28加入wTO后，我国面临的首要问题是清理现有规范性文件，使其顺应wTO规则的要求。’29其中的重点包括:使现行国内立法不违背WTO的强制性规定，使国内法律、法规和其他规范性文件之间不存在位阶冲突，使WTO框架内的规范要求在国内有相配套的规范性文件。
　　对于银行监管来说，应当重视立法的整体规划，突出监管法制体系内部的协调，通过梳理现有的金融法律法规，使规范性文件体系化、系统化，避免上下位规则之间的内容矛盾和效力冲突。同时，填补现有法规、规章和法律之间衔接上的漏洞，使内容较为概括的上位法有具体的下位规范予以配套实施。通过立法实现银行监管实体部分和程序部分内容的规范性和完整性，确保法律体系在制度上保障监管的有效实施。
　　2.弥补规范性文件的缺失
　　监管制度是监管主体运作各种监管行为的法律依据，依法监管不仅是监管有效的前提和法律保障，也是各国银行监管通行的惯例。在我国清理完善现有法律制度的同时，应该明确目前的监管制度还有很多漏洞需要弥补。尤其是随着金融对外开放和银行跨国经营的发展，有关法律、法规的制定还应当考虑国际监管合作所涉及的法律问题。
　　具体到本文的研究，鉴于不当监管对银行经营权的侵犯，应当通过法律法规等形式制定相应的补救制度，一方面健全行政许可、行政复议等法律制度，使银行在正当、合法业务申请不被许可的情形下，有所救济;另一方面，参考国外成熟经验，完善被侵权银行通过法律寻求救济的其他制度通道，允许被不当监管侵权的银行直接起诉监管机构。
　　(二)完善监管主体权力行使范围，严格明确监管权力边界
　　2.加强和完善监管主体自身建设
　　通常对监管主体建设的认识在于摆脱政府及其他部门的干涉，但在不当监管大量存在的情况下，应在塑造具有独立地位和自主执法权的监管主体的同时，强调改进现有监管主体的责权制度。在银监会被赋予独立监管权力的同时，应当明确其对不当监管承担的相应法律责任。监管主体自身建设的重要一点就是要求监管机构自身的人员提高专业素质，转变传统的监管就是上级对下级管理的观念，以服务市场主体、规范市场行为为监管理念，在顺应放松管制的趋势下，提高监管的专业水平。
　　2.明确监管权力边界
　　强大的监管权力及缺乏制衡的行使，使银行监管常常会逾越法律要求的内容及现实适度需要的界限，侵犯银行的经营权，与监管理应规范并服务于银行经营的理念相违背。保障监管有效实施，维护银行经营权，激励被监管者规范经营，促进金融有序发展的监管目标要求必须明确监管主体权力行使的内容及程序，使拥有强大权力的监管机关始终在法律允许的范围内行使职权。具体说来，我国以银监会为主的银行监管机构必须实现由传统的行政管制向依法监管的转换，由强调市场准入的审批式监管向重视全程监管转换，由合规性监管为主向风险性监管为主转换，由单纯的外部监管向强化内控、重视行业自律转换。同时，增加监管规定的确定性、监管行为的透明度和监管方式的可预测性，使监管行为保持在适当性的范围之内，消减不当监管对银行经营权的侵犯。
　　(三)尊重银行经营主体权利，保障经营环境宽松
　　1.尊重银行经营主体地位
　　经济的发展衍生出了以银行为代表的金融业，而银行业的发展又推动了金融业以及整体经济的发展和成熟。银行经营与经济发展的协同促进关系，让我们在重视经济发展的同时，必须关注银行的经营。对于银行的关注，其首要一点就是尊重银行的经营主体地位。在经济体制处于转轨时期的我国，金融市场尚未完善和发达，银行可能是惟一的合法金融机构，作为储蓄的收集者、资源的分配者、流动性和支付服务的提供者，其产生经济中介所需的必要信息，起着重要、积极而又必不可少的作用。对于身为银行监管机构的银监会来说，应当明确银行作为市场的主体，其经营的活跃度和绩效对整体经济发展状况的决定程度。因而，银行监管应适应银行业发展趋势，强调完善银行的公司治理，通过以加强和改善银行公司治理结构为目标的相关监管指引，明确对银行经营情况的评估和检测。
　　只有这样基于法律地位上的尊重，监管机构的决定和行为才能为维护市场秩序，促进个体银行经营发展而服务，而不会是以便于“管理”同时兼顾市场秩序为监管决策和行为的出发。
　　2.保障经营环境
　　以美国1999年《金融服务现代化法案》为标志的监管制度松绑在顺应现实发展的同时，进一步加快了金融综合经营的发展。在综合经营趋势越来越明显的今天，作为银行监管机构，必须明确对于如同洪水般汹涌而来的综合经营历史趋势，严格分业经营以此去“堵防”金融风险的方式终将失败，且其后果严重—监管失效越来越明显，而银行通过规避监管方式的制度外发展更会增加系统性风险，使金融体系处于危机边缘。监管机关只有通过“疏导”银行经营，使其从有限度的综合经营开始，在风险控制配套发展的同时，逐步推进银行经营权限的开放，才能真正实现高效、有序的监管。
　　明确监管发展的思路，监管机构应尊重银行的经营主体权利，更多地通过强制性信息披露等不会损害被监管者经营权的方式行使监管职权。同时，公平对待市场中的银行经营者，在经营业务内容创新审批及综合经营业务审批中实施审慎性监管，为银行提供宽松的经营环境，使我国能够在金融业全面开放之后成功应对来自全球的竞争者。
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