监管机构不当监管行为的法律责任

　　二、监管机构不当监管行为的法律责任

　　(一)法律依据

　　银行监管机构的任务非常复杂。监管机构的工作人员必须掌握有关的审慎监管规则是否得到遵守，评估银行的财务状况、风险控制状况以及在出现异常情形时采取恰如其分的措施。这些措施，在极端情况下，包括关闭银行和撤销银行许可证。任何错误或不成熟的决定，都可能给银行及存款人带来严重后果。考虑到银行监管工作的艰巨性，巴塞尔银行监管委员会《有效银行监管核心原则》将“对监管人员的法律保护”列为“适当的银行监管法律框架”的一个必要特征。川任何一位采取善意措施的银行监管机构官员，都不应为其行使职责而产生的损害承担个人责任。对于监管机构工作人员的故意或重大过失行为造成被监管银行经营权的重大损失，即使依据有关民事法律，可以直接针对监管人员本人提起，”2而且该项诉讼即使获胜，但相比于代表国家的监管机构，由于被告监管人员个人能力的限制，银行所获得的赔偿也极为有限。其获得的最终救济将限于名义上的弥补而失去实际经济价值。

　　相反，监管机构工作人员的行为因其“履行职权”的职务性而归为监管机构的行为，受到侵权的银行可以以作出不当许可、不当处罚等行为的监管机构为被告，提起诉讼。这种诉讼形式，因为被告监管机构较高的社会地位和国家强大的赔偿能力，可以较为有利的实现对被侵权银行经营权的救济。同时，银行监管机构本身及其决定的性质，都不能使其免受法律追究。因此，对于行政官员在行使职权中导致的损害，应向国家追究法律责任。

　　公共责任原则，即公共机关在对其官员行使公职行为带来的损害承担补救责任(通过赔偿或其他方式体现)，现在已经成为大多数国家的成文法规定。如德国宪法的规定:“任何人在行使被授予的公共职责时，如对第三方违反了其职务上的义务，由此产生的责任应由雇佣他的政府或公共构承担。”同样，美国《联邦侵权赔偿法》规定:“假如根据行为地法，个人应对原告承担责任的话，美国政府及其雇员可因其职责内的疏忽或错误的作为或不作为所产生的损害而被起诉”，而政府通常有权追诉因其行为因其损害的雇员。

　　(二)责任基础

　　对于监管责任的认定不存在所谓国际性的模式或标准。在确定银行监管机构是否应对其怠于正确履行监管职责所造成的损害承担责任时，适用的是侵权法的一般原则。”4依据法谚“举证之所在，败诉之所在”。”5原则上，原告，也就是受侵权银行本身，需要对监管过失的有无承担举证责任。但由于监管机关与被监管银行之间不是平等的民事主体关系，不能完全适用民事法律中的侵权行为认定方法。法院应当采用事实上推定等方法减轻原告举证的困难。对于银行来说，首先证明其损失与银行监管机构的作为或不作为间存在因果关系，其次还应证明该作为或不作为根据适用法己构成非法，并足以导致被提起追究责任的程序。

　　1.不当监管行为

　　银行监管机构参与广泛的管制活动，包括制定规则或指令、审查银行的经营权限申请、对银行进行检查和采取矫正措施、在银行濒于破产时执行保护性措施、任命管理人，以及关闭银行和撤销银行许可证。一方面，银行监管机构应对其采取的过分严厉的措施，或不正当、不相称、不成熟的决定(如不当、武断的不予许可银行经营权及其业务范围的变更、扩大)承担责任;另一方面，银行监管机构应对其不作为，也就是未能采取适当措施的行为(如应当撤销银行许可证却未撤销或未及时撤销)承担责任。

　　当然，此处银行监管机构的作为或不作为必须属于其职权范围。此外，该行为必须是造成损害的首要原因。

　　2.侵害银行经营权

　　银行经营权不是严格意义上传统侵权法中要保护的具体权利，是商业经营利益的权利化表现。川其在英美法上被称为Economi。Torts，由多个不同的侵权行为构成，目的在于保护经济利益。德国通过判例将其创设为一种“对己设立及实施企业经营的权利”，属于所谓的“框架权”，具有概括条款的性质。”监管机关不当决定及行为，因其故意或过失对银行经营权的行使权限造成损害的，应当承担相应责任。

　　在对侵害进行认定时，德国联邦法院提出所谓侵害直接性理论，以企业关联性作为判断标准。这种关联性对于银行来说，就是指侵害系针对银行经营活动，而非与银行自身可以分的权利或法益，如对银行员工的伤害、对银行正常经营设施的损害等等。”

　　3.因果关系

　　对于不当监管侵犯银行经营权的因果关系，分为责任成立的因果关系和责任范围的因果关系:前者指可归责的行为与权利受侵害之间具有因果关系;后者指权利受侵害与损害之间的因果关系。具体到不当监管侵犯银行经营权中，前者是指银行经营权受侵害是因不当监管行为所致，后者是指具体“损害”与“权利受侵害”间的因果关系。

　　作为原告的银行应证明，银行的管制行为是损害发生的实质原因。因为引起经营权损害的原因不只一个，有远近、轻重之别。但在银行经营权被侵害的过程中，银行监管机构的行为即使不是损害发生的唯一原因，至少也是主要原因。

　　在银行认为其对经营权限扩大的合理申请未获批准的情况下，要证明不当监管与所主张的损害后果间存在因果关系是极为困难的。作为不当监管后果的损害，其认定和统计是一项艰难的工作，尤其是在不作为的情况下(即未能采取适当措施)，要判断“若银行监管机构能够早点许可，银行的经营就会带来更多正效应而不是停滞的现状，亦或甚至更糟的相反状态”以及在多大程度上能够避免，更加困难。而且，除了银行监管机构恶意违法的例外情况，很难将银行的可期待利益和监管的侵权相联系。毕竟，以法院为首的有权机构在认定损失时以现存损害和有关期间合理的可期待利益为准。即使走在侵权法律实践最前端的美国，也很难认同对监管机构的不当监管在量上予以这样的认定。而且被赋予较大自由裁量权的银行监管即使侵权，因其对象的特殊性还是略有不同于一般的行政性监管侵权，更不用说普通的侵权行为。因此在分配因果关系的举证责任时，应当采取客观认定标准，强调部分由作为侵权人的监管机关承担。

　　(三)违背监管职责及其适用标准

　　对于银行经营权被侵犯来说，仅证明不当监管导致了损害的发生仍显不够，要使其承担责任，还需要证明银行监管机构的行为违反法律，即违反了勤勉监控和调查银行活动、正确分析数据、选择恰当措施的职责或是滥用权力、超越权限。

　　不同法域的法律对这些行为的评估采取了不同的标准。有些法域，如法国，采取的是主观法，即侵害行为的实施必须存在重大过失，而在其他法域，如英国，采用的是客观法，即违反监管职责的措施必须导致当事方的损害。

　　由于监管机关拥有较大的自由裁量权，使得法院在认定银行监管机构责任、认定原告所受损害时，采取较高的标准，因此，对认定银行监管的责任方面保持了较高的限制。限制责任范围的方法，在各国有所不同:第一种是提高确定责任的过失标准;第二种是排除追究部分基于政策考虑作出的决定或措施:第三种是要求原告与银行监管机构之间存在严格的定义上的直接法律关系，以此作为提起追究责任之诉的先决条件:

　　1.提高“过失”的标准

　　如果轻微过失就使银行监管机构承担法律责任，那么时刻有被诉危险的监管机构就无法有效的开展工作。为了避免这种困扰，许多国家提高了过失标准:卢森堡、法国等国家的法律提高确认国家责任的标准限制责任，英国和加拿大等国的法律将责任严格限制在恶意行为。

　　卢森堡银行法明确规定了构成重大过失的条件:“如果委员会在民事法律下，对归因于其下属单位或专业人士及其雇用人员或第三人的原因所造成的个人损害承担责任，则必须证明其在行使公共职能作出决定、采取措施的过程中对损害的产生具有重大过失”。在法国，银行委员会行使职权的行为只有在被证明具有重大过失的情况下，才会导致国家责任。其理念在于，监管职能具有较高的困难性和复杂性，如果承认轻微过失就可引起国家责任就是无视这一事实。实际当中，承认存在重大过失的案例非常少，据学者的统计，在55年多的时间里，仅有一次国务委员会认定银行委员会具有重大过失，即1955年的Archardbank案。同样，加拿大和英国的银行法对银行监管及其官员的善意行为规定了“无责任”条款。强调对善意的作为或不作为不受追究，有关人员只对其恶意行为承担责任。

　　2.关于政策决定的免责:美国《联郊侵权赔偿法》下的“自由裁量例外”

　　联邦侵权法规定:“针对任何联邦部门或雇员行使自由裁量权的行为提起的诉讼，无论其是否存在滥用判断，均不予追究此任何由联邦银行机构依自由裁量权做出的决定，不受法律追究。对自由裁量权例外适用的相关考虑和限制，.在美国诉高伯特案和艾姆赫诉美国案中有所体现。美国法院通过判例认为，自由裁量权适用于包含所有受敏感政策分析、执行者错误执行政策影响的任意性政府行为，从而使政府承担侵权责任的可能性大大降低。同时法院认为，若只是履行法定监管职责中的疏忽，并不能成为政府承担责任的理由。疏忽履行监管银行的职责属于基于政策性考虑的作为或不作为，也可适用“自由裁量例外”。
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