我国证券交易异常情况法律规制的现状与不足

　　第五章 证券交易异常情况法律规制的完善：以《证券法》修改为中心

　　我国证券法律制度虽然对证券交易异常情况及其处置有不同程度的涉及，但其面临的最大缺陷就是与市场实践的脱节。无论是层出不穷、样态多元的证券交易异常情况，还是对于这些异常情况的处置实践，市场都已远远走在法制的前面。这种状态的一个直接后果就是，市场行为面临法律依据的缺失，市场无法形成确定预期，某些处置措施的效力面临不确定性，影响证券市场的有序运转。

　　完善证券交易异常情况处置的法律制度，首要任务是充实和调整《证券法》中的相应规定，构建相对完整的证券交易异常情况处置基本制度框架，为行政规章、业务规则的细化规定提供效力支持。当前，《证券法》修改已被提上日程，证监会已按照立法规划编制工作的要求，正式向全国人大提出将证券法修改列入全国人大 2014 年度立法工作计划的建议意见。以证监会为主导的证券市场各方力量，都在着手梳理证券法需要进一步补充、完善的现实问题，并提出法律修改的意见和建议。这其中，证券交易异常情况的法律规制成为修法的重点之一。本章以此为中心，归纳了《证券法》上完善证券交易异常情况规制制度的修改要点，并提出具体的条文修改建议。此外，还就相关配套机制的建立和完善提出思路和建议。

　　第一节 我国证券交易异常情况法律规制的现状与不足

　　一、我国证券交易异常情况处置制度的现状

　　我国现行法律制度尚未对证券交易异常情况及其处置构建完整、系统的安排。相关规定散见于《证券法》、证监会部门规章以及证券交易所业务规则中，且以证券交易所的业务规则之规定最为详尽。《证券法》作为证券市场的基本法，规定了在发生影响证券交易正常秩序的突发性事件时，可以技术性停牌、临时停市措施；证券交易所则通过《交易规则》规定了交易异常情况类型以及交易所可以采取的监管措施，并通过《交易异常情况处理实施细则》等下位规则进一步细化了证券交易异常情形和判断标准；证券公司与客户签署的《证券交易委托代理协议》则纳入了一定的证券交易风险揭示和免责申明等条款。

　　（一）《证券法》

　　《证券法》第 114 条规定：“因突发性事件而影响证券交易的正常进行时，证券交易所可以采取技术性停牌的措施；因不可抗力的突发性事件或者为维护证券交易的正常秩序，证券交易所可以决定临时停市。证券交易所采取技术性停牌或者决定临时停市，必须及时报告国务院证券监督管理机构。”这就明确了交易所在一定情形下采取技术性停牌或临时停市措施的职责。《证券法》上与证券交易异常情况处置有关的另一个条款是第 120 条，其规定“按照依法制定的交易规则进行的交易，不得改变其交易结果。对交易中违规交易者应负的民事责任不得免除；在违规交易中所获利益，依照有关规定处理”。该条被认为确定了“交易结果不得改变”原则，从而对证券交易异常情况中的取消交易措施之实施，构成一定制度障碍。

　　（二）《证券交易所管理办法》

　　《证券交易所管理办法》系经历多次修改演变而来。证监会于 2000 年发布了经国务院批准的《证券交易所管理办法》，其第 30 条规定：“证券交易所应当制定具体的交易规则。其内容包括：  （七）证券交易所的开市、收市、休市及异常情况的处理；  （十二）其他需要在交易规则中规定的事项。”要求交易所须在交易规则中规定“异常情况的处理”的内容。与《证券法》第 120 条相呼应，《证券交易所管理办法》第 33 条规定：“证券交易所应当在业务规则中对证券交易合同的生效和废止条件作出详细规定，并维护在本证券交易所达成的证券交易合同的有效性。”这就要求交易所须在交易规则中对证券交易的生效、无效等作出详细规定。

　　（三）证监会系列部门规章

　　证监会一直致力于证券期货信息安全事故的预防工作，其于2012年11月发布了《证券期货业信息安全保障管理办法》，并发布了配套规范《证券期货业信息安全事件报告与调查处理办法》，为保障证券期货信息系统安全运行，加强证券期货业信息安全管理工作提供了具体规范和引导，并确立了证券期货业信息安全保障工作中“谁运行、谁负责，谁使用、谁负责”、安全优先、保障发展的原则。此外，证监会会同证券业协会，发布了证券期货行业的一系列技术规范和标准，其目标同样在于有效预防和化解证券交易异常情况。

　　（四）证券交易所《交易规则》

　　以上交所为例，其于 2006 年发布的《交易规则》，对《证券法》第 114 条有关技术性停牌和临时停市的规定、《证券交易所管理办法》第 30 条有关“异常情况的处理”的规定、《证券交易所管理办法》第 33 条有关证券交易效力的规定做了细化和明确：

　　第一，《交易规则》第七章专章规定了“交易异常情况处理”，就交易所可以决定技术性停牌或临时停市的具体情形、程序、后果等做了具体规定，是对《证券法》第 114 条和《证券交易所管理办法》第 30 条的落实。

　　第二，《交易规则》第 3.6.5 条第二至四款规定了交易所可以采取适当措施、认定交易无效、宣布取消交易的具体情形，即：因不可抗力、意外事件、交易系统被非法侵入等原因造成严重后果的交易，本所可以采取适当措施或认定无效；对显失公平的交易，经本所认定并经理事会同意，可以采取适当措施，并向证监会报告；违反本规则，严重破坏证券市场正常运行的交易，本所有权宣布取消，由此造成的损失由违规交易者承担。结构上之所以将第 3.6.5 条置于《交易规则》第三章“证券买卖”之第六节“成交”，而不是置于《交易规则》第七章 “交易异常情况处理”，主要是考虑将证券交易效力的规定集中在一个条文里、便于理解和适用，即该条第一款规定一般情况下交易有效、结果不得改变，即“买卖申报经交易主机撮合成交后，交易即告成立。符合本规则各项规定达成的交易于成立时生效，买卖双方必须承认交易结果，履行清算交收义务。”，该条第二至四款则是第一款的但书（例外条款），即特定情形下交易可能不生效，即被认定无效、被宣布取消等。可见，《交易规则》第 3.6.5 条其实是对《证券交易所管理办法》第 33 条规定的落实。深圳证券交易所《业务规则》作出了相同的规定。

　　（五）证券交易所《交易异常情况处理实施细则》

　　以上交所为例，其于 2009 年发布了《交易异常情况处理实施细则（试行）》，对《交易规则》关于证券交易异常情况的规定做了进一步细化，特别是对交易异常情况及导致交易异常情况的原因做了具体界定，明确了交易异常情况下交易所的处置措施（其中包括首次在规则中写明“暂缓进入交收”之处置措施）的公告与报告之程序要求。

　　二、我国证券交易异常情况处置制度的不足

　　总体上看，上述各个效力层级的法律、法规、规章及业务规则对于证券交易异常情况及其处置均有不同程度的涉及，但现有制度安排的缺陷仍然是明显的，最大的缺失在于，基本法律层面欠缺对交易异常情况处置的全面规定，导致业务规则等下位法面临上位法渊源的缺失，从而导致暂缓交收、取消交易等相关制度安排的效力面临不确定性，影响证券市场的有序运转。此外，对于证券交易异常情况的处置标准、程序及基本要求，也缺乏系统性的规定，不利于证券交易异常情况处置在“三公”原则下的具体开展。不足之处主要体现在如下三个方面：

　　（一）对证券交易异常情况范围的界定过于模糊

　　目前，我国《证券法》并未对证券交易异常情况的范围及类型作出明确规定，仅有一个条文予以了间接涉及，即《证券法》第 114 条规定，“因突发事件而影响证券交易的正常进行时，证券交易所可以采取技术性停牌的措施；因不可抗力的突发性事件或者为维护证券交易的正常秩序，证券交易所可以决定临时停市”。也即，只有当因“突发事件”或是“不可抗力的突发性事件”影响了证券交易的正常进行时，证券交易所才能采取有关措施。这就说明，《证券法》视野中的证券交易异常情况，被严格限定为因突发事件而影响到证券交易的正常进行，以及证券交易正常秩序受到影响的情形。

　　严格来说，“突发事件”更多的是一个常识性概念而非法律概念，在我国资本市场基本法律规范中难以找到其确切的内涵与外延。唯一有所涉及的是 2007年 8 月通过的《突发事件应对法》，而如果依据该法关于突发事件的分类 ，显然与前文所述的证券交易异常情况的实际类型有较大的偏差。如果将突发事件作为一个中间概念，我们还可以进一步探寻引发突发事件的具体原因。从 114 条的条文表述来看，所谓的影响到证券交易正常进行的“突发事件”，其本身并不排斥不可抗力之外的其他引发原因。但若要据此将意外事件、技术故障尤其是人为差错等引发的交易异常情况都纳入到“突发事件”的范畴，则实属牵强，因而面临很大的不确定性。由此可见，第 114 条的间接规定，本身并不能反映证券交易异常情况的真实情况，许多典型的证券交易异常情况因此面临无法受到证券法的调整的尴尬局面。

　　（二）对证券交易异常情况处置措施的规定过于片面和简单

　　《证券法》同样通过第 114 条来规定证券交易所为维护证券交易的正常进行而可以采取的措施：技术性停牌和临时停市。首先，这一规定涉及的处置措施十分有限，未能包括前已述及的限制交易 、暂缓交收以及取消交易等在实践中得到使用的处置措施，影响证券交易异常情况处置效果的实现；其次，即便是得到明确规定的技术性停牌和临时停市两项措施，也受制于法定的启动事由，而从条文表述来看，两项措施的启动事由之间界限十分模糊，无法形成有效的判断标准，难以实现指导实践的立法初衷；此外，这一规定未能充分尊重和体现交易参与人的自主意愿，对于交易参与人申请停牌、自行采取补救措施等实践当中的有效做法未予提及，管制的色彩过于浓厚，极大地压制了市场自我调节功能的发挥。

　　我国沪深证券交易所尽管通过《交易规则》之规定，扩充了证券交易异常情况的处置措施，但囿于上位法依据之缺失，只能使用原则性的规定作出笼统的规定。如上海证券交易所《交易规则》第 3.6.5 条，在规定了交易结果无因性之原则后，增加了“因不可抗力、意外事件、交易系统被非法侵入等原因造成严重后果的交易”之例外规定，明确就此可以采取适当措施或认定无效。此外，又规定了“显失公平的交易”，经本所认定并经理事会同意，可以采取适当措施，并向证监会报告。上述两款中的“适当措施”，显然区别于该条中单独列举的认定无效，也应该区别于第七章中明确规定的技术性停牌及临时停市，但具体指代措施却不详。实践中，“适当措施”仅出现过暂缓交收这一种情形，还因为缺乏明确依据而受到市场的质疑。

　　（三）对证券交易结果不得改变的规定过于绝对

　　如果说《证券法》上对于暂缓交收、取消交易等处置措施的规定的缺失，将导致实践中的做法面临不确定性的风险，那么《证券法》第 120 条关于“按照依法制定的交易规则进行的交易，不得改变其交易结果”的规定，无疑将使得相应处置措施直接面临违反法律强制性规定的窘境。证券法上的这一条规定，自 1998年制定时即存在，在 2005 年修订时亦未作调整。该条是关于交易结果不可逆性的规定。结合该条的上下款条文，我们可以推测当时的立法意图，强调的是证券交易的无因性、流动性、集中性等特征，只要依据依法制定的交易规则进行的交易，无论其交易主体是否有违法行为，其交易结果不得改变。如此规定，体现了立法对于交易安全与效率的保护，有助于维护交易安全和正常的交易秩序。但与此同时，交易公平原则却受到忽略。对于一些因人为差错或技术故障等导致的明显存在重大误解、重大异常的证券交易结果，如果一味的予以维护，实际上将造成对证券市场三公原则价值取向的严重冲击。

　　第 120 条的规定割裂了交易安全与交易公平之间得内在联系，制造了一道“柏林墙”，人们往往需要借助法律解释的一般原理，才能逾越这堵墙，最大程度的实现证券交易的公平与公正，促进证券交易秩序的良性发展。但法律解释本身并不能替代立法，其指导司法的效果面临着很大的不确定性。一方面，人们可以将第 120 条的规定做严格的文义理解，即只要当事人按照交易规则的规定，按照交易规则规定的委托方式、申报方式、申报数量、价格涨跌幅限制、最小报价单位等要求，完成申报动作，形成成交结果，即为交易完成，不得改变其交易结果，因而不得对其做出暂缓交收或是取消交易的措施；另一方面，从更为合理的角度而言，通过目的解释、体系解释等方法，不难发现第 120 条仍然为认定交易无效留下了制度空间，即，“不得改变交易结果”条款的适用范围，应限制为内幕交易、市场操纵等违规交易行为，应将因为重大误解而进行的错误交易、因不可抗力、第三方行为以及技术故障等导致的交易异常情况排除在外。

　　（四）对证券交易异常情况处置的程序与标准缺乏规定

　　目前，《证券法》以及证券交易所业务规则中，关于证券交易异常情况处置程序，仅规定了证券交易所依职权采取处置措施时，及时向市场公告以及向证监会报告之要求。关于证券交易异常情况处置措施的具体实施，则缺乏直接规定。尤其是对市场主体申请采取取消交易等措施之规定，更是付之阙如。证券交易异常情况处置，是证券交易所履行自律监管职能的具体体现，具有较强的公共性，而只有依靠程序公正，权力才可能变得让人能容忍。完备和严格的程序既能保障交易所处理权及时、有效的行使，防止交易所的疏忽或失职；又能对处理权的行使加以必要的约束和限制，防止其滥用，并确保救济措施的到位；还能强化交易所处理决定的正当性和公信力，使相对方和投资者对交易所更具信赖和信心。

　　另一方面，现行制度规范未对证券交易所处置证券交易异常情况的实体要求作出规定。证券交易异常情况的处置，涉及到市场参与主体的各方利益之平衡，涉及证券交易所自身结构性利益冲突的防范，更涉及证券市场基本功能以及三公原则的具体实现。如果不对证券交易异常情况提出实体性要求，完全依靠“三公”原则加以规范，则难以在纷繁复杂的市场实践中发挥有效的规范和保障作用。证券市场制度的建立很重要的目的就是要保障市场参与者们以合法的甚至于符合道德要求的手段获得合法的利益。法律的存在一方面是确立起市场的参与者们赖以遵循的规则标准，所有的市场参与主体进行市场交易活动都能够找到相应的行为方式标准；另一方面，法律以其强制力作为保障约束市场参与主体的行为，迫使他们遵循己确立的市场制度或者在他们违反了市场行为准则时给予惩罚和制裁。任何投资者进入证券市场都是以获得某项权益和收益为前提的，监管的目的就是要让投资者在进入这一市场时对其取得收益和权益获得保障有信心。
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