两宋录问的适用范围、程序及作用(3)

　　“翻异别勘”有“移司别勘”和“差官别推”之分，录问的实施决定“别勘”的种类。哲宗元符元年（ 1098） 六月尚书省言： “大理寺修立到： ‘大辟或品官犯罪已结案，未录问，而罪人翻异，或其家属称冤者，听移司别推。若已录问而翻异称冤者，仍马递申提刑司审察。若事不可委本州者，差官别推。’诏从之。”[5]（ P. 11873）这一年朝廷正式规定，翻异称冤如果在录问以前，由各州府移送本司法机关的其他部门重审（ 移司别勘） ,如果在录问以后翻异，则由各州府申报提刑司，再由提刑司斟酌派员覆审（ 差官别推） .

　　录问时翻异是归为“已结案，未录问”还是归为“已录问”.徐道邻先生《翻异别勘考》说： “犯人的翻异，即否认已招的口供，看是在‘录问’之前，或者是在‘录问’之后。所谓‘录问’者，就是在审问结束，犯人画供之后，须要在另外一位法官面前，承认他的供词，如果是在录问时翻供，案子就由本州或本府的另外一个法院去重新审问，在严格的术语里，这叫做‘别推',或’移司别推‘.如果犯人翻异，在录问之后，多半是在临刑的时候，这叫做’称冤‘,犯人的家属也有’称冤‘的权利，那就得由州府的上级机关，所谓’监司‘,即转运使，安抚使，提举司等，指派其他州府的官员，前来重审，或提到其他州府的法院去重审。在术语里，这个叫做’移推‘,或者’差官别勘‘.”[6]（ P. 157）可知，徐道邻先生的“录问之后”翻异是不包括“录问时翻异”的。那么录问时翻异可归入哲宗元符元年诏中的“已结案，未录问”.

　　一个案件可能要经过数次录问①，假如案件录问时翻异，重新审理后还要经过一次录问，这次录问没有翻异，则进入检法议刑，如果依然翻异，仍要推倒重新审理，审完后还要录问，直至没有翻异才能进入下个环节。可知： 案件在推鞫阶段和第一次录问时翻异，应“移司别勘”; 案件在第一次录问完成后到行刑前的任何时间（ 包括检法议刑、拟判、翻异重审后的再次录问时） 翻异，应“差官别推”.

　　高宗绍兴三十二年（ 1162） 枢密院检详刑房文字许枢言： “若犯徒流罪，已录问后，引断翻异，申提刑司审详。如情犯分明，则行下断遣。或大情疑虑，推勘未尽，即令别勘。然近者翻异，多系滑吏犯赃、奸民犯盗之类，未至引断，只于录问，便行翻异，使无辜之人，滥被追证，乞自今如有似此等类，即从前项引断翻异、申提刑司审详指挥施行。从之。”[4]（ P. 6347）“滑吏”与“奸民”“未至引断，只于录问，便行翻异”,按当时法律的一般规定，“滑吏”与“奸民”是在“录问前”②翻异，本应“移司别勘”,但是为防止“滑吏”

　　与“奸民”利用先“移司别勘”再“差官别推”的程序拖延时间，等待大赦，“且人之犯罪至重者死，数有翻变，或遇赦免，则奸计得成。纵不遇恩，止是一死。”[4]（ P. 6590）所以做了特殊规定，即如果有这样的情况发生，直接上报提刑司，由提刑司决定“差官别推”.

　　三、录问在司法实践中的作用。

　　（ 一） 防范滥施刑讯。

　　宋代司法审判中的录问是防范滥施刑讯重要措施。“对于滥施刑讯的防范，宋朝有一项加强的措施，就是把犯人的口供，由另外一人予以证实，即所谓’录问‘是也。”[5]（ P. 138）滥施刑讯是造成冤狱的主要原因，也是司法腐败的重要表现。宋代的司法审判关于刑讯做出了许多具有历史进步意义的规定。如刑讯不是审案的必经程序，法官听讼时要先用“五听之法”③，如果“事状疑似，犹不首实者，然后拷掠”[12]（ P. 592）。宋律在此基础上又进一步规定： “如是勘到宿食行止与元通词款异同，或即支证分明及赃验见在，公然抗拒，不招情款者，方得依法拷掠，仍须先申取本处长吏指挥。”[3]（ P. 400）囚犯不招供，有刑讯必要时，也要按程序申请长官同意才可动刑。唐律规定行刑时须“长官同判”,宋太宗雍熙三年（ 986） 又令“诸州讯囚，不须众官共视，申长吏得判乃讯囚”[7]（ P. 4961），废除了“长官同判”的条件限制，只需长吏批准即可施行刑讯。对刑讯的过程也做了严格规定，“诸拷囚不得过三度（ 拷囚每讯相去二十日） ,数总不得过二百，杖罪以下不得过所犯之数”、“其拷囚及行罚者，皆不得中易人”[3]（ P. 397），如刑讯致人死亡“自今诸道敢有擅掠囚致死者，悉以私罪论”[11]（ P. 1506），“今后如或有故者，以故杀论。无故者或景迹显然，支证不谬，坚持奸恶，不招本情，以此致死，请减故杀罪三等。其或妄被攀引，终是平人，以此致死者，请减故杀罪一等”[3]（ P. 400）。

　　宋律对刑讯规定的如此详细，无非是为了“今后按鞫罪人，不得妄加逼迫，致有冤诬。”[4]（ P. 6389）但在实际执行中，仍是滥施刑讯，冤狱不断，如真宗景德四年“黄梅县尉潘义方在刑讯朱凝时，遣狱卒以牛革巾湿而蒙其首，躁则愈急，凝不胜楚痛，即自诬受赃。”[5]（ P. 1257）又如仁宗六年（ 1046） “强至，初为婺州浦江令，时有民与其母税邸舍于道，客有过者，暴病未及闻县而死。县尉希功，往执其母榜之，其子惶恐，即自诬杀客。”[13]（ P. 1567）宋代史料中这样的刑讯致冤的案不胜枚举，再如着名的王元吉案的“鼠弹筝”刑，太宗感叹： “京邑之内，乃复冤酷如此，况四方乎？”[7]（ P. 4986）为防范刑讯逼供致人自污，宋代的录问制度起到关键作用，推官推鞫案件结束，就由其他不需要回避的职官再次提审囚犯，对证口供，如有刑讯致冤屈，录问时则翻异喊冤，案件就要推倒重来，另派其他不相干官员审理，即“移司别勘”,如再翻异，则“差官别推”.可见，录问在司法程序上是防范滥施刑讯的有效措施。

　　（ 二） 及时纠错雪冤。

　　录问的另一个重要作用是纠正推鞫的错误，严格的说是案件审理未发生法律效力阶段的纠错机制，即案件未完全走完推鞫、议刑、拟判、长官定判的整个审判程序时引发的重审。案件在最终定判之前可能经历数次录问，每次录问都是对案件的一次纠错，所以才有“移司别勘”后的“差官别推”.京畿地区的一些案件经原审机关审理后还要送更高级别的中央机关进行录问从而保证案件的质量。仁宗大中祥符五年（ 1012） 四月九日诏： 凡经纠察司申奏下御史台禁勘的大辟罪人，须“委御史台于郎中以上牒请录问”[7]（ P. 2713）后，还要于“中书舍人以上，丞郎以上再录问。”[7]（ P. 2715）有些案件甚至经历更多翻异和录问才最终定判，“近见蓬州贾克明为杀人前后禁系一年半，七次勘鞫，皆伏本罪，录问翻变。”[7]（ P. 6513）录问翻异后的再审实现了对前面推鞫的纠错。

　　在录问时，若发现案情存在疑点，被告人可能含冤，录问官有责任驳正，否则要负连带责任，“置司鞫狱不当，案有当驳之情，而录问官司不能驳正，致罪有出入者，减推司罪一等。即审问或本州录问官者，减推司罪三等。”即出现错案之后，录问官按比推勘官罪减一等的原则问责。如果录问官能够及时驳正错案，则可获得奖励，“驳正死罪一人，命官减磨勘二年，吏人转一资； 二人者，命官转一官，吏人转二资； 三人者，命官奏裁，吏人转三资。如驳正徒、流罪者，各累及七人比大辟一名计数推赏。”古人相信人命关天，因而驳正死刑判决，获得的奖赏最厚。同时，对于那些必须依法“差官别推”而不“差官别推”的审判官员，则要依情节而治罪，“诸勘鞫公事，妄作缘故陈乞移推，及州县未结绝，非冤抑不公，而监司辄移者，各杖八十。诸罪人翻异或家属称冤，应申提点刑狱司差官别推而辄移属县者，徒二年。若无出入，减三等。”①

　　四、历史意义及局限。

　　（ 一） 皇权维护的需要。

　　宋代司法审判中的录问制度对于抑制滥施刑讯，减少冤假错案，及时纠正错误提高案件审理质量具有积极的意义。但究其根本，这种司法分权，权力制衡的制度设计主要目的在于维护封建皇权的专制统治，保证皇帝的最高权威。从现代的分权制衡之法治思想来看，早在一千多年前的宋代能有这样的高明设计，确实是我等后人的骄傲资本，“录问”、“鞫谳分司”、“翻异别勘”等等精妙的制度设计对于当代的法治建设依然有着借鉴意义。也许在当时，这种司法分权制衡在实际社会效果上部分实现了民本思想的初衷，但是这种制度的设计倒不是为了民本思想的实现，更多是为政治源头的治吏，由于宋代皇权的拥有者天生的“惧内”,使得其治吏与监管更胜于中国历史上其他封建王朝。

　　赵宋王朝这种天生的恐惧与不信任根源于当时的大环境，兵强者为王的五季乱世，礼崩乐坏，宋太祖赵匡胤在后周“主少国疑”之际，“黄袍加身”,宋太宗赵炅在“烛影斧声”中即位，在一个缺乏信任的时代又用非正当性的手段取得政权注定了人性恶的一面要被放大，把事情想到最坏，不给乱臣贼子任何机会篡权谋位，即使当时外患不断，也要“安内”重于“攘外”.外敌压境可以纳绢纳贡、称臣称侄，尚且可以苟活，内贼作乱，则死无葬身之地，所以治内更甚于御外，遂“事为之防，曲为之制”成为赵宋王朝的祖宗家法。军事上，“杯酒释兵权”,尽收兵权于皇帝，枢密院掌令不带兵，三衙带兵不掌令，将帅奔疲于换防，以至“兵不识将，将不识兵”.教育上，大兴科举，破除门阀之弊，使朝廷代有新人出。用人上，重文轻武，严禁结党，就是派兵打仗等武人之事，也是文官作监军，负责“积核”在外将士的“功罪赏罚”,能与“统帅分庭抗礼”.政治上，两府三司削弱相权，使大权握于皇帝。司法上“录问”、“鞫谳分司”、“翻异别勘”,案件审理层层把关，各机关相互制衡。总之，诸多表象皆出自“事为之防，曲为之制”的祖宗之法。说到根上都是政治的需要，分权制衡之原则体现在有宋一代的方方面面。