唐朝时期连续犯罪加重处罚原则的演变

　　在中国古代刑法发展过程中，唐律起着承上启下的关键作用，它既是对先秦到隋朝法制发展的总结，又是唐代之后法制的基础。在世界范围内，唐律是世界古代法的代表，与罗马法、拿破仑法典并列世界法制史上的三大著名法典。因此，唐律可以作为中国法制史研究的基础。数罪与更犯虽然都是解决同一人再犯罪的问题，但是二者略有不同。早在 《秦律》就已有再次犯罪加重处罚的规定，但还未明确数罪与更犯。到汉代已经对数罪与更犯进行区分，规定了更犯的成立条件，到唐代， 《唐律疏议》则规定地更为具体和细致。

　　一、更犯的内涵

　　《唐律疏议》中对更犯的规定集中在总第 29、299 条。《唐律疏议·名例律》总第 29 条规定: “诸犯罪已发及已配而更为罪者，各重其事。”疏文解释: “各重其后犯之事而累科之。”它是对更犯的总则性规定，《唐律疏议·贼盗律》总第 299 条规定了特殊的更犯，是分则中对盗罪更犯的具体规定: “诸盗经断后，仍更行盗，前后三犯徒者，流二千里; 三犯流者，绞。( 三盗止 数 赦 后 为 坐 ) 其 于 亲 属 相 盗 者， 不 用 此律。”有学者将这两项规定称为“累犯”，认为后者是对前者的补充。也有学者持不同观点，认为只有后者 “三犯盗”才是 “累犯”，指出 “唐律中的累犯，是指三次以上的犯罪行为。”本文认为这两项规定称为 “更犯”也许更为妥当。在我国现代刑法中，累犯作为一种刑罚裁量制度，是指被判处有期徒刑的犯罪人，在刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的情况。

　　它要求前罪与后罪都是故意犯罪、是被判处有期徒刑以上刑罚，后罪发生的时间必须在前罪所判处的刑罚执行完毕或者赦免后的 5 年之内。所以，再次犯罪不一定就是累犯。《唐律疏议》总第 29、299 条之规定与我国现代刑法的累犯概念有不同之处，见下表:

　　首先，《唐律疏议·贼盗律》总第 299 条之规定更犯类似我国现代刑法中的累犯，但二者在后罪发生的时间要求上仍有不同。其次，《唐律疏议·名例律》总第 29 条规定:更 犯 是 犯 罪 “ 已 配 而 更 为 罪 者， 各 重 其事。”“已配”表明服刑期内又犯罪的情形，它在现代刑法中属刑罚执行期间的数罪，适用数罪并罚原则。所以，《唐律疏议》总第 29、299 条规定之情况的外延大于现代刑法中的累犯，二者是包含和被包含的关系。同时，《唐律疏议》总第 29、299 条规定之情况与现代刑法数罪有交叉。最后，在加重处罚的根据上，现代刑法对累犯加重处罚之根据是犯罪人无视刑罚的体验而再次犯罪。而 《唐律疏议》总第 29、299 条加重处罚根据在于 “怙终贼刑”。古往今来对 《尚书》中记载的 “怙终贼刑”的解释不尽相同。东汉郑玄的注解是: “估其奸邪，终身以为残贼，则用刑之。”朱熹言: “‘怙’谓有恃，终谓再犯。若人有如此而入于当宥之法，则亦不宥以流而听必刑之也。”

　　丘濬在 《大学衍义》中说: “有心失理为恶，怙终是为，人之有所恃而又再犯者，谳之，知其非过也，当典刑者则坐以 典 刑， 当 鞭 扑 者 则 坐 以 鞭扑。”虽然解释不尽相同，但实质是一样的，都是行为人在犯罪之后，不知悔改，又犯新罪，罪不可宥———这也正是对其加重处罚的根据。所以，《唐律疏议》总第 29、299 条的重点不是强调犯罪人在刑罚执行完毕或者赦免以后又犯罪，但这却是我国现代刑法累犯中所重点强调的内容。

　　由上所述，将 《唐律疏议》总第 29、299 条称为 “累犯”易于现代刑法中的累犯相混淆，造成概念上的不清，故将其称为 “更犯”也许更恰当。另外， 《唐律疏议》总第 29、299 条规定的 “更犯”不同于 《唐律疏议·名例律》 总 第 45 条 规 定 的 “诸 二 罪 以 上 俱 发，以 重 者论”之 “数罪”。二者区分的关键在于后罪发生的时间不同，如果犯罪人在被告发之后再次犯罪属 “更犯”，如果在被告发之前再次犯罪属 “数罪”，区分的结果是处罚不同，后者重，前者轻。

　　二、更犯加重原则的历史沿革

　　更犯者无视前一次犯罪，案发后再次犯罪，须加重处罚。早在尧舜时期，就已提及对惯犯、更犯的处罚原则。

　　如 “怙终贼刑”，孔颖达疏: “若怙恃奸诈，终行不改者，则贼杀而刑罪之”，《虞书·舜典》，对坚持作恶不知悔改的惯犯、更犯，处以刑罚。在西周时期，周公提出了区分 “惟终”( 惯犯) 与 “非终” ( 偶犯) 的刑罚原则，主张对偶 ( 初犯) 犯从轻量刑、对惯犯 ( 更犯) 从重量刑。《尚书·周书·康浩》载: “人有小罪，非眚，乃惟终自作不典; 式尔，有厥罪小，乃不可不杀。乃有大罪，非终，乃惟眚灾; 适尔，既道极厥辜，时乃不可杀。”，《周书·康诰》“终”是一贯、始终; “惟终”，坚持不改，再次犯罪。一个人犯了小罪，但他却是故意的或一贯的，就不能不杀。西周青铜器朕匜铭文记录了相关的判例: 法官伯扬父认定被告人牧牛在任职期间与上司争讼的行为构成犯罪，判处被告人牧牛打五百鞭、罚金三百锾。如以后再与上司争讼、受到控告，则判处被告人牧牛打一千鞭、施以墨刑，即再次犯罪须加重处罚。另据鬲攸从鼎铭文载: 鬲从告攸卫牧于王，攸卫牧租用土地未付租金，犯了违约罪。虢旅审理此案，判攸卫牧败诉，并令他立誓: 如果我今后再不依约付给鬲从田租，就判处我流放之刑。攸卫牧初犯违约罪，法官让他立誓，未予以惩罚，若再次违约，则处以流放之刑，加重处罚。

　　《秦律》中也有记载， 《法律答问》载: “诬人盗直( 值) 廿，未断，有 ( 又) 有它盗，直 ( 值) 百，乃后觉，当 并 臧 ( 赃 ) 以 论， 且 行 真 罪、 有 ( 又 ) 以 诬 人论?”诬告他人盗窃得赃物 ( 价值二十钱) ，尚未判罪，本人又另犯盗窃罪，得赃物 ( 价值一百钱) ，然后被察觉，加重刑罚，处 “赀二甲一盾”。此时， 《秦律》虽已有再次犯罪加重处罚的规定，但还未明确数罪与更犯。到汉代， 《汉书·刑法志》载汉文帝定令: 对 “当斩右止，及杀人先自告，及吏坐受赇枉法，守县官财物而即盗之”的重罪， “已论命，复有笞罪者”，不论处笞多少“皆弃市。”这时已经对数罪与更犯进行区分，规定了更犯的成立条件。首先，前罪是罪当处斩右趾的犯罪和杀人吃人、贪赃枉法、监守自盗的重罪; 后罪是应判处笞刑的犯罪。其次，后罪发生的时间是前罪被判刑之后。

　　最后，对更犯者加重处罚的结果是无论后罪处笞多少都要处弃市的死刑。即 “大辟论减等，已论，而复有笞罪者，皆弃市。”

　　对罪处大辟减等者，已论罪处罚，又更犯应笞之罪，不论处笞多少都要处弃市的死刑。与 《唐律疏议》相比，《唐律疏议》对前罪只是量刑上有要求———被判处徒刑、流刑，对罪名则无要求; 对后罪发生的时间扩大到 “已被告言，其依令应三审者，初告亦是发讫”; 但最终的处刑不是死刑，而是前后罪累计处刑，且不得超过法定最高限度，是一种限制加重原则。所以，唐律之更犯较汉律在适用范围上扩大了，但在量刑上有所减轻。　更犯加重原则萌芽于西周 “怙终贼刑”，发展于秦朝规定再次犯罪加重处罚，形成于汉代区分累犯与数罪，到唐代时已较为成熟，为唐之后的继续发展奠定基础。因此，在这一发展演变的过程中， 《唐律疏议》中的更犯加重原则起到了承上启下的关键作用。

　　三、更犯加重原则

　　《唐律疏议·名例律》对一般更犯作了原则性规定: 更犯是 “诸犯罪已发及已配而更为罪者，各重其事。”疏议解释: “已发者，谓已被告言; 其依令应三审者，初告亦是发讫。及已配者，谓犯徒已配。而更为笞罪以上者，各重其后犯之事而累科之。”即前罪 ( 应判处徒刑或流刑) 案发之后，或在服刑期间，又犯新罪的为更犯。对更犯应将前罪和后罪累计处罚，执行并科原则，只是不得超过法定最高限度，是一种限制加重。

　　( 一) 加重处罚的一般原则

　　对更犯 “累科” “并科”的一般处罚原则，主要分为以下几种情况:

　　1． 流罪已发又犯流罪、徒罪这种情况下，虽然是 “累科”，但并不是执行两次流刑，而是只执行一次流刑 ( 前罪之流刑) ，后罪的流刑依据后罪发生的不同时间执行不同的替代刑:

　　( 1) 犯流未断”，或者 “已断配讫、未至配所”，或者“已至配所”而 “更犯流者”先犯的流罪未判决，或已经判决发配但未到达发配地时，或者已到流放地，又犯流罪的，后罪的流刑“依留住法决杖，于配所役三年。”总第29条即后罪流刑的替代刑是杖刑 + 加役三年。疏议对不同的流刑规定了不同的折杖数: “流二千里，决杖一百;流二千五百里，决杖一百三十; 流三千里，决杖一百六十。”“假有元加役流，后又犯加役流，前后累徒虽多，役以四年为限。”再者“若前犯常流，后犯加役流者，亦止总徒役四年。”杖刑的总数不得超过二百。在具体执行中，若 “已至配所”，“前犯处 近，后 犯 处 远，即 于 前 配 所 科 决，不 复 更 配 远流。”即已到流放地，又犯流罪的，如果后犯之罪的流放地远，也只在前一次所流的近处打杖，不再重新发配到远处。

　　( 2) “役未讫，更犯流、徒罪者，准加杖例”在服刑期内，又犯流罪，后罪的流刑 “准加杖例”。此时后罪流刑的替代刑仅是杖刑，即流刑 “徒一年，加杖一百二十”“一等加二十” ，“流二千里，决杖一百，一等加三十”。但 “犯罪虽多，累决杖、笞者，亦不得过二百。”

　　2． 前犯徒罪又后犯流罪、徒罪徒犯在 “役未讫，更犯流、徒罪者，准加杖例”，折杖数也是参照 《唐律疏议》总第 27、28 条规定的 “加杖”之法。

　　3． “其杖罪以下，亦各依数决之，累决笞、杖者，不得过二百”笞杖罪已发又犯笞杖罪，或徒罪、流罪已发又犯笞杖罪，不再执行替代刑而是直接并科，疏议解释 “或初犯杖一百，中间又犯杖九十，后又犯笞五十，前后虽有二百四十，决之不得过二百。”

　　( 二) 加重处罚的特别规定

　　《唐律疏议·贼盗律》总第 299 条规定: “诸盗经断后，仍更行盗，前后三犯徒者，流三千里; 三犯流者，绞。”此 “三犯盗”指强盗、窃盗经断更为。“前后三入刑科，便是怙终其事”， “三犯”中 “不论赦前犯状为数”，且 “其未断经降 ( 降罪) 、虑者 ( 录囚减免刑罚的) ，不入‘三犯’之限。”但 “有三犯死罪，会降皆至流、降，或一两度止犯流、徒，或一两度从死会降，总计三犯”应 “总当三犯之例。”因为 “死罪会降，止免极刑; 流、徒之科，本法仍在。然其所犯本坐，重于正犯徒、流，准律而论，总 当 三 犯 之 例。” 但 “于 亲 属 相 盗 者， 不 用 此律。”《唐律疏议·职制律》总第 143 条注文解释: “亲属谓缌麻以上，及大功以上婚姻之家。”即在上述人的家中犯判徒、流刑以上的盗罪，都不适用 “三犯盗”的加重处罚规定，这里体现了宗法原则对更犯加重原则的影响。

　　对 “三犯盗”的处罚不是并科，而是升一级刑种，重于一般更犯。这是因为三犯者 “屡犯明宪，罔有悛心”，主 观 恶 性 更 为 严 重，须 “俊 之 以 法，用 惩 其罪”“盗、贼” 在历朝历代都被作为镇压的重点，以维护封建统治秩序和财产安全。所以， 《唐律疏议·贼盗律》总第 299 条 “三犯盗”是重罚贼盗的措施之一。

　　参考文献：
　　［1］长孙无忌，等． 唐律疏议［M］． 北京: 中华书局，1983．
　　［2］尚书［M］． 北京: 中华书局，1980 年影印十三经注疏本．
　　［3］岐山县文化馆，陕西省文管会． 陕西省岐山县董家村西周铜窖穴发掘简报［J］． 文物，1976( 05) ．
　　［4］孙诒让． 古籀拾遗 古籀馀论［M］． 北京: 中华书局，1989．
　　［5］朱熹． 朱子全书［M］． 上海: 上海古籍出版社、安徽教育出版社，2002 年刘永翔、朱幼文点校本．
　　［6］丘濬． 大学衍义补［M］． 台北: 台湾商务印书馆，1986 年影印文渊阁四库全书本．
　　［7］睡虎地秦墓竹简整理小组． 睡虎地秦墓竹简［M］． 北京: 文物出版社，1990．
　　［8］班固． 汉书［M］． 北京: 中华书局，1962．
　　［9］薛允升． 唐明律合编［M］． 北京: 法律出版社，1998 年怀效锋、李鸣点校本．
　　［10］董说． 七国考［M］． 北京: 中华书局，1956．