明代民事契约习惯的特点及其法律价值

　　明代民事契约习惯极其发达,明代民事法律关系的各个方面都不同程度地受到契约习惯的规范和调整.研究明代契约习惯,对深入了解中华法系民事法律制度的发展和完善具有极其重要的意义.笔者拟从明代民事契约习惯的特点及其与明代制定法的关系入手,对明代民事契约制度进行一些探讨.

　　一、明代民事契约习惯的特点

　　明代民事契约习惯不仅在范围上包括人身财产权益法律关系的各个方面,同时在契约当事人方面表现为三面性,明代民事契约习惯还具有"合同"文书、所有权证明文件等多种功能作用,在构成要件上则表现为高度完备性,在功能、形式上则具有多样性,在权益分配方面体现了一定程度的平等性和自愿性.从某种意义上讲,明代民事契约法制度代表了中华法系民事契约法律制度的优秀成果.

　　(一)范围上的普遍性

　　首先,在明代物权法律关系的方方面面,契约无处不在.不动产物权主要是土地所有权和房产所有权.在明代,无论土地、房产的买卖、典当或者出租,都以契约的方式进行.明代的土地包括田地、山地、坟地(也有称坟地为山地的)、荒地等.房产则包括宅基和地上建筑物.与宋、元相同,明代的土地买卖全部采用签订契约的形式完成.与宋、元不同的是,明代官府对民间土地房产交易的限制更少.在宋、元,民间土地房产交易的对象具有特定性,即要"先问邻亲",邻亲不买时才能向邻亲以外的人交易,以维护宗族的利益.就现有史料看,明代的这种限制则明显减少①.即当事人只要到官府"税契"、"过割",交易行为即告完成.也就是说,只要官税有着落,土地房产可以不受限制自由地买卖.明代土地房产交易习惯还有一个特点,就是为了稳定租佃关系,业主可以在出卖土地时将佃户一并转移给买主,即"佃随田走",甚至房屋买卖也不同程度地存在这种现象[1]734,这是中华法系"买卖不破租赁"民事法律规则的充分体现.在明代,土地不仅可以买卖,而且可以典当.但是典与卖的价格相差甚远.随着农业经济的发展,土地价格不断上涨,致使田主出卖土地后悔约找价以及以卖作典、典卖不分现象十分突出,由此引发了许多诉讼官司.为了保护田主的权益,官府往往判令买主"找价",向原田主交付一定差价补偿以满足田主的要求.为明确土地权益转移方式,避免纠纷,民间土地交易契约便出现了多种形式,不仅有卖地契,还有活卖契、绝卖契,甚至还出现了"找价契".土地所有权交易契约之外尚有土地使用权转让契约,即"赔田契",这种契约的出现说明当时穷人无钱置地,也可以参与到土地经营行列,为明土地权益转移契约增加了十分丰富的内容.明代动产交易习惯除即时银货两清之市场日用品交易外,大宗的货物交易或使用权转移也普遍使用契约形式完 成,如牲畜、车船、磨碾交易或租赁使用.在《考释》中就收有一份"某年雇驴契",虽然这份契约的年份无法确定,但是明代中期的此类契约明显增多.

　　据杨国桢《明清土地契约文书研究》考证,"明代耕畜买卖已有了通行的契式".杨氏是研究明代契约的大家,根据其书中描述,可见其见过的明代契约类书极多,因此其下结论说明代大宗动产交易及典雇已普遍使用固定格式的契约应是很可信的.

　　其次,明代的人身权益法律关系方面同样存在诸多契约习惯.明代的契约习惯在人身民事法律关系方面的体现主要有婚姻、继承、收养以及劳动力的雇佣等方面.关于人身劳动雇佣行为的契约在宋代已出现,但从现存史料看宋代的雇佣契约当以"要契"、"私券"的方式出现,根据当时社会发展状况,立券的目的应是雇工为家庭生产生活服务.至明代,这种雇佣的方式和范围则发生了巨大变化,其所雇佣既有家庭生活,又有农业生产,更有手工作坊的工匠.从时间上,既有短工、忙工,又有长工.这些形式不同的雇工,都以口头的或书面的形式与雇主订立契约,并且就长工而言,"有明一代,……一般都要订立书面契约,未写立文契的只是些例外"[2]262.并且,这些契约与其前代(宋、元)时的"文券"有本质的区别,即宋、元时代的"文券"、"要契"实质上具有家长向富人出租、典卖儿女人身的性质,而明代的雇佣则明显具有平等主体之间合约的性质.在这些契约习惯中雇主称雇工为"长工",称短工为"凡人"."长工"因长时期在雇主家吃、住、劳动,因此称雇主为家长,但是此处的"家长"是因契约而产生,其听从家长指挥的范围也是由契约事前约定,因此与由血缘而产生的家长有本质的区别.而"短工"则不受雇主任何约束,与雇主平起平坐,依约劳动并领取"工值".

　　明代的婚姻契约在法律规定中称"婚书",但在许多"类书"中通常称"嫁妇婚书"[1]1117.《考释》所收《嫁妇婚书》只有一份,其内容为寡妇再嫁的契书,因此称"嫁妇婚书",实际上绝大多数家庭女儿初嫁时的婚书称"嫁女婚书"或直称"婚书".一般嫁女婚书的基本内容有双方当事人的姓名、生辰八字、基本情况、是否嫡庶所生、残疾缺陷以及媒人、财礼、婚期等.明代的婚书分一般嫁女婚书、"嫁妇婚书"、"招亲婚书"、"卖子婚书"(将子或女质卖与他人)、"当男投赘应役约"、"代仆招亲婚书"等.这中间相当一部分不是单纯的男女婚姻契书,而是具有"招父养子"、"招婿养老"、质子担保债务等性质[1]823,其中包含有很多的财产关系内容,已不是单纯的人身关系的契约.

　　明代兄弟分家析财也普遍使用契约.这种分家析财契约主要有"分地产合同"、"分山合同"、"分产合同"等,一般立契约时程序是先由当事人同见证人将家财按当事人数分份,每份写成"天"、"地"、"人"等字样,各代表田产名号,由当事人分别拈阄,然后再根据分产情况如实作好记录,并由当事人、见证人、代书人分别签字画押,人执一份为照,因此,分家合同又称"阄书".由于这种分家契约是在当事人合意的基础上写成,并由在场人分别画押见证,因此此类契约多称"分家合同".

　　据张传玺先生《考释》记载:明代的契约范围极其广泛,有关不动产买卖、典当、租赁的契约有卖田白契、卖田红契、卖荒地契、买山地契、卖坟地契、卖田面契、卖田骨契、卖园契、卖屋基契、卖房契、加价复卖契、交业重复割根契、兑换田地契、以房兑田红契、兑换坟地契、退地契、保房移屋合同红契、典山红契、买地券(但《考释》所收"买地券"内容多玄言虚语,从构成要件看,无当事人署名,因此不能称为契约)、当山白契、典屋合同、当田契、赁房契、租地批、租屋基批、租田地约、租山地合同、租田贴、租山地约等,权益证明文件典当契约有"当地契"、当票借银约等,不动产权益与力役互换契约有"请坟山应役文约"(即以力役换租坟地以葬或停放祖父棺柩的契约)、"租屋应役文约"(即以服家庭劳役折抵房租的契约),人身劳役契约有单身投赘应役文约、仆人兴养文约(即仆人为主家裁树护林文约)、代仆招亲婚书、当男约、典雇男女书式、雇工人文约等,加工承揽契约有包工议约等,运输契约有雇船(运输)文约等,共同财产管理、维护、使用契约有族产管理合同、共同重修房屋合同、祖产规约、族众护产誓词、族产开支合同、禾田禁约、坟山禁约等,另外有收粮帖式(田主收租凭证)、当牛文约(牲畜借用契约)、批产契(即承产养老、遗产继承遗嘱契)、合伙合约、山地划界合同、赔偿文书、嫁妇婚书、排年里甲合同(即造册之年里甲产业界至合同)等等.上述可以看出,在明代契约无处不在,因此笔者认为,从社会发展形态的角度看,明代已经明显具备"契约社会"的特征②.

　　(二)当事人的三面性

　　明代的契约习惯的另一个特点是当事人的三面性.三面性即每一份契约都有三方当事人,其甲方、乙方为发生民事法律关系的双方当事人,第三方当事人为"中人"."中人"又称"中保人"、"中见人"、"见人"、"见立合同人"、"代书代保人"、"代笔中见人"、"中见头首"、"凭亲见人"、"媒人"、"托中人"、"凭中人"、"中间人"等."中人"参与契约的议定,是受双方当事人的委托,即所谓"央中"、"托中"、"委中"等.之所以称"中人"为一方当事人,是因"中人"不仅在契约尾部签字画押,而且大部分契约中都明确写有"三面协定时价(值)"、"凭中议作时价"等内容."三面"即甲方、乙方和"中人",也就是说"中人"在契约设定中是以一方当事人身份出现的.当然,明代以前的宋元时代的民间契约也曾有"中人"出现,但那时"中人"只是起着见证、说合作用.在明初的洪武、建文时期,这种现象并没有大的改变,从张传玺先生《考释》所收明代契约中第一份出现"三面"议价的是"永乐四年休宁县汪伯敬卖田契".其后"三面议值"等语在契约的出现才渐次多起来.到明中、后期各种契约格式"类书"都是把"三面议价"作为契约成立的必要条款③.作为契约一方当事人的"中人"在明代契约设定中发挥着多种作用.一是作为中间人起见证作用.因此一部分契约直接把中人写作"见人"、"见证人"、"见立合同人"等.二是居中说合作用.既然多数契约中有"央中"、"托中"、"三面议定"的用语,作为不卖不买的第三方的"中人"肯定起作居间说合的作用.张传玺先生《考释》中"有族兄汪廷振言说"一语[1]1072,其中人汪廷振的"言说"明显是居中说合.三是保证作用.明代契约的"中人"不仅发挥见证、说合作用,一部分"中人"还发挥着履约保证人作用.如张传玺《考释》"典雇男子书式"中有"托得某人为保"之语,其"为保"的"保"字应当是起到保证所典男子的身份的真实性作用.四是知情信赖作用."知情信赖"就是"中人"多系契约当事人的亲友、地方长者、绅士,央其为"中",是因为他们对当事人的情况比较了解,并且有的还为当事人的直系亲属.有的契约直接把"中人"写成"知识人",即知根知底的人.五是调解作用.和当代一样,明代的一部分民事契约开始不是当事人自愿"央中"发起,而是在纠纷产生之后由保人甚至是在引起诉讼时由县官直接主持调解,或者指派乡里可以信任的人主持调解,拟定解决纠纷的契约,最终化解矛盾.如万历十七年,徽州祁门县十一都民李新明、吴彦五两家发生"店基地"纠纷到县里打官司,知县常某受理案件后便委托"中人"以情劝谕,最后使两家达成协议,化解了纠纷[1]1019."中人"参与立契,不仅发挥着上述各种作用,据有的学者研究,有的"中人"还获取一定的钱财利益,有的是收取"中资"(鞋钱)④,有的是接受当事人酒食款待[1]1037.这样一来受托作"中"的就不仅是双方信赖的亲友、地方头面人,而且还有一些心术不正的人也攒身其中,并玩弄伎俩获取不法利益,有的事情败露还因此而受到刑事处罚[3]179.

　　(三)权益的证明性

　　明代民事契约和其前各代的契约一样是当事人之间设立、变更和终止民事法律关系的合意的文本化.合意性是各代民事契约的一般特性.明代契约除了具有当事人"合意"性即共同意思的表示外,就契约文本本身来说,其还具有法律文书的证明作用,俗谚所称"官凭文书私凭信约"即是此种含义的俗称[4]362.明代契约的权利证明表现在三个方面:一是权利本身的证明.明代是不动产私有化不断增强的朝代,宋代的"不抑兼并"政策使土地所有权和使用权不断统一,明代使这种统一达到了一个前所未有的高度,除了京城王府及州、县衙门附近尚有一部分"官田"外,广大农村地区的土地基本上被私人占有,尽管在明代"普天之下莫非王土"的观念依然存在,但是明代的广大地主和中小土地所有者除了要向政府按土地的占有量交纳一定的赋税外,他们完全可以自主地占有、使用、收益、典卖其占有的土地,而不受任何实质上的限制.也就是说,他们是明代土地的实际所有者,其向政府交纳的赋税和其他财产及人身赋役一样,只不过是向官府捐纳的一小部分财产而已.在明代虽然政府经常定期对私有土地进行丈量、造册,但是其所关心的只不过是政府的赋税收入.明代对私有土地所有权的转移并不限制,因此也不向土地所有者颁发土地所有权证明文件.

　　(虽然明代官府曾经向一些私有土地所有者发放过"执照"之类的文书,但是在大量的土地交易活动中,这类"执照"并未发挥任何权利证明作用,因此说明代的"执照"还不能按现代法意义的权利证明文件看待.)占有土地的证明文书只有土地买卖契约,也就是说土地买卖契约是明代土地所有权的法定的证明文件,可以抗辩一切官私文书.当然,在明以前,土地权益的转移已经在一定范围内依靠契约进行,但是那时的契约只能是土地权益转移协议的书面证明.二是权利来源的证明.在明代,土地交易契约订立后,原业主往往要把其原来获得土地的契约交给买主,原契约称"来脚契"或"上手契",因故不能转交原契约的还要在新成立的契约中写明原因.由官府加盖印章的"红契"只能是当事人在"造册之年"到官"税契"和"过割"赋税的依据,土地交易如果不用"红契"而私立"白契",土地所有权的转移依然发生效力,尽管要被政府处以刑罚[5]55,但是民间白契交易依然较多,并且土地权益发生纠纷时"上手契"对于纠纷的解决还发挥着重要的证明作用.三是所有权转移的证明.在明代产权交易一旦完成并过割赋税,交易契约便由当事人作为权利证明文件收藏,有时可以收藏几代.其后如果发生新的交易,有的干脆在老契约文书上写明新的买主及交易内容后直接交给新的买主收管,便完成了所有权的又一次转移.因此这种契约便成了所有权转移的证明文件[1]1114.

　　(四)构成要件的完备性

　　作为规范民事行为的民事契约,只有具备完备的构成要件,才可能充分发挥其功能作用.明代契约无论单契形式的各种证明文书或是合同契,都比其前各代有重大发展.从合同契方面看,明代契约的完备是十分明显的,一些订立比较好的契约甚至从清代、民国及其后时代的角度也很难发现有明显的要件瑕疵.明代契约构成要件的完备性首先表现在标的物的明确性方面.例如土地买卖契约,从标的物的来源系承租业、系买卖、系合伙共有或是系兄弟分家所得,往往描述得十分清楚.标的物的面积、土名、入册编号、地上附着物、标的物的四至等等,面面俱到.再如婚约,婚姻当事人的个人状况、生辰八字、是否嫡庶所生、是否有生理残疾都写得明明白白.再如房屋买卖,其标的物的位置、宅基的所有权、房屋的结构、门壁是否健全、带"基"同卖或是"上至屋顶""下至土脚"都描述得一丝不漏.对于一些特殊的标的物,当事人当场无法判断的,则采取概括性描述,以免日后生争.如牲畜交易,对标的物的描述则往往是"其牛好坏,买主自鉴"之类的话.为保证双方当事人的正当权益,另在契约加上瑕疵责任担保期,如将价款交中人保存,在一定的保证期满后,再交给卖主,如果买主在保证期发现瑕疵可依约终止交易,这种契约标的物瑕疵担保规则为清、民国所继承,并一直延续到现代.其次是当事人意思自治.当事人意思自治是契约社会合同至上的保证,一份契约是否能够充分体现双方的自主意识,是该契约是否民法意义上的合同的标志.在明代的多数契约文书中,双方当事人的意思表述得十分清楚.

　　在房地产买卖中,其表述是"今缺费用,自情愿"将自己的房地产卖于某为业,租赁契则多写为"今愿将"字样,合伙、分家、分界契约则多写为"众议明白"等等,从契约文书看,充分体现了契约自愿的原则.本人认为:排除强弱力量对比、身处困境被逼无奈等潜在因素,单从文本本身看,明代契约的签订体现当事人意思自治的现象比较普遍,因此说,明代的契约意思自治的存在也是明代已跨入契约社会门槛的又一重要表现.关于明代契约意思自治是否真正能够体现出 当 事 人 权 利 平 等,学 者 争 论 较 多,观 点 各异[6]309-311,但是本人认为:在经济相对落后、社会财富占有不均的形态下,绝对的平等是难以实现的.

　　明代的一些契约,可能有"城下之盟"的现象,但是弱势的当事人在利害相权的情况下所签订的契约肯定是以个人利益最大保障为前提的.在此种情况下,我们且不说当事人的权利是否平等,只从当事人的个人意思方面,明代的契约大部分是有意思自治的自由的.再次是履行方式的确定性.为避免日后产生纠纷,明契约多进行了确定性的约定.例如关于标的物的价款,大多数契约都写明"三面议定时价"或宝钞多少贯、纹银多少两.既是时价又是三面议定,表明了价格议定的合理性,尽管少数契约日后出现了"找价"、"加叹"纠纷,那也只是在交易之后地价波动造成的,并不影响时价议定的合理性.个别地区如广东有些契约在引起纠纷诉至官府时,县官在审理时发现标的物契约价与实际价相差很远,经实地踏勘,发现这些地方存在一些"粤例",即为防止日后找价,干脆一开始便在契约上把价格写得高一些,以对付日后的价格"争竞".另外在履约时间上也往往写明"其银业当成契日两相交收足讫",并且银、业皆交收完毕后不再另开收条,即"契后不再立领",以杜绝日后无端生事.最后是履约责任承担的可操作性.作为契约构成的必备要件,履约责任的设定是必不可少的,明代契约的履约责任一般表现为违约责任、瑕疵担保责任等.违约责任往往约定为"日后反悔,甘罚银若干以充公用"或"甘罚银若干交不悔人"等.瑕疵担保责任则往往约定"未买之先,即不曾重复典卖","如有一切不明,并是卖人支当,不涉买人之事".对标的物的瑕疵担保责任进行了明确的划分,有效地保护了守约人的合法权益.

　　(五)形式和功能的多样性

　　明代契约并不如今天的合同,今天的合同只表明双方当事人权利义务的设立、变更或终止,明代的契约在表现形式上,既有"单契",如借据、"收粮帖"等,系由一方当事人出具另一方当事人收存的契约,又有经中人见证让双方当事人签字画押一式数份各执一份的合同契.单"契"在今天看来,算不上契约,但明代却把此类"单契"称作契约,可能是因为该类单契一般也是经"中人"见证或说合,代表双方当事人一致意愿下所开具的,具有契约性质.在功能作用的多样性方面,明代契约一般既有主合同功能,也有保证合同功能.如张传玺《考释》"南明弘光元年休宁县黄应中当地契".该契约即是一方当事人将其土地契质押在另一方当事人处当取银两的质押担保合同.另外,还有一些契约发挥着调解功能,如明天启二年,歙县黄垂继等保坟移屋合同就是在经"院批"、"县勘"的情况下达成的协议,该契约中详细地记述了两家在中人劝谕下达成协议的过程及协议内容[1]1020.另外在论及明契约形式及功能多样性的同时,我们还应注意到明契约在名称上也有多样称呼,即"契"、"约"、"批"、"帖"、"文约"、"合同"、"合同文约"、"标帖"等.一般"契"的使用范围较广泛,"批"多指分析家产,而"合同"不仅表现为双务合同的性质,而且在书写上也很特别,即在契约的尾部大书 "一样贰张各执一张存照"等字样,以表明当事人的意思一致性.

　　二、明代契约习惯的法律意义

　　明代的契约习惯及其发达,与明代的国家制定法相表里,形成了明代发达的民事法律体系.

　　(一)明代民间契约习惯与官颁契约格式相补充

　　尽管明代民事契约习惯是在继承前代民事习惯法优秀成果的基础上形成的,但在契约格式上官府对民间契约习惯不是放任不管,而是采取法定契式、官颁契式与民间习惯契式相结合的方式.法定契式即《大明律》条文直接对民事法律行为契约格式的设定.如民间婚姻行为,《大明律》在"男女婚姻"条中对"婚书"的内容进行了全面的规定.官颁契式的范围主要体现在不动产交易等方面.官方之所以关注并干预不动产交易,目的不仅是为了保证政府的税收,更重要的是确保地方社会秩序的稳定.官颁契式即"红契",即印有官印的格式契约文书,其制发和使用方式是,由户部制发契约格式,地方巡抚、按察用印编号并由府、县发里甲收管,民有交易即可领取使用.民间习惯契式即"白契",多在单契字据以及动产、人身契约方面使用,当然在土地买卖等不动产交易方面也很多,张传玺《考释》所收明代土地交易使用"白契"比例较大.但到崇祯八年之后,为保证税收,官府开始强制民间在进行土地交易时,全面使用官颁契约[7]241.因此说,明代的民间契约的使用系官颁契与民间习惯相结合,也就是说无论是"红契"或"白契"都是有法律效力.所以,明代民间契约习惯规则是明代民法的重要组成部分,《大明律》"典卖田宅"等条所要限制和打击的只是交易契约成立后不到官府"税契"和"过割"从而偷逃税款的行为.

　　(二)明代法律对契约自由的限制

　　虽然明代民间缔结契约是自由的,但这种自由不是绝对的.明代法律对民间契约习惯的限制主要体现如下.一是对违法契约习惯的限制.如不动产交易方面的"虚钱实契"的行为,要受到刑事追究.二是对违礼契约习惯的限制.如前所述明代法律及明代的契约制度的统一性,以共同维护以"礼"为核心的社会秩序为目的.因此任何有违儒教伦理的契约行为都要毫不例外地受到法律追究.如立契"典雇妻女"的行为,虽然契约双方当事人自愿立契,但是由于这种有伤社会风化的行为对儒家礼教和家庭秩序起到破坏作用,《大明律》对其专门设定了刑事处罚条款.三是对社会陋习契约行为的否定.由于受元代风俗的影响,明初民间陋习契约行为广泛存在,如民间借贷到期不还准折人口现象.为了对此类陋习契约行为进行限制和打击,《大明律》专门在《户律》中设立"违禁取利"等条款.

　　(三)明代民事契约习惯的法律地位

　　虽然明代没有国家立法机关专门制定"契约法"的成文法典,但从上述可以看出,作为民法的重要组成部分的明代民事契约习惯法律制度是极其发达和完善的,从官府对民事契约习惯等私法规则的承认和保护看,明代民事契约习惯在明代民法体系中具有极其重要的地位.法律是社会秩序规范和控制的工具,广义的法律渊源观点认为,法律包括制定法和习惯法.明代民事契约规则是明代制定法和习惯法有效结合的表现.笔者认为如果这种私法体系(含不成文法)能够有效地规范和控制社会民事法律秩序,完全的制定法就没有介入的必要.因此说尽管明代没有成文的专门的民事法典,但由于明代存在完善的民事契约习惯法律制度,这种契约法与《大明律》互为表里,有效地维护了以"礼"为核心的明代民事法律秩序.因此就历史发展的阶段看,认定明代民法制度不发达是没有事实依据的.

　　参考文献:

　　[1]张传玺.中国历代契约汇编考释[M].北京:北京大学出版社,1995.

　　[2]杨国桢.明清土地契约文书研究[M].北京:人民出版社,1988.

　　[3]颜俊彦.盟水斋判牍[M].北京:中国政法大学出版社,2002.

　　[4]民间文 艺 出 版 社.俗 谚 [M].北 京:民 间 文 艺 出 版 社,1983.

　　[5]大明律·户律·典卖田宅[M].怀效锋,点校.沈阳:辽沈书社,1999.

　　[6][日]滋贺秀三.明清时期的民事审判与民间契[M].北京:法律出版社,1998.

　　[7]张晋藩,怀效锋.中国法制通史(第7卷)[M].北京:法律出版社,1999.