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中国古代刑事法律渊源的资源、进路、动因特征

来源:学术堂 作者:姚老师
发布于:2014-11-19 共3438字
论文摘要

  学界对于中国古代刑法起源于何时主要有四种观点:起源于商,起源于夏,起源于原始社会末期的尧舜部落联盟时代,以及起源于黄帝时期。 游绍尹认为,法是在氏族公社解体的过程中逐渐形成的,随着夏朝奴隶制国家的产生,产生了奴隶制法,通过制定和认可的方式形成了制定法和判例法。统治阶级“以奴隶制国家的名义,制定新的行为规范,强加于整个社会,它把一切不利于奴隶主阶级统治的行为,统统视为犯罪而加以惩处”。

  该制定法中也包含了刑法。 夏新华认为,中国古代刑法起源于尧舜时代,完成于夏代。夏代刑法体系的确立是尧舜以来社会关系与刑法长期发展的结果。 笔者认同“源于尧舜时代完成于夏代”的观点。

  随后,刑法随着朝代的变迁而变化,并产生了奴隶制五刑和封建制五刑。同时,也形成了一系列有关刑法的法律规范,如《禹刑》、《周礼》、《唐律疏议》等。总的来说,中国古代的法律具有“刑起于兵”、“以刑为主”、“出礼入刑”等基本特点。而中国古代刑法则具有维护皇权、夫权与父权,定纷止争,维护社会秩序等功能。

  法律渊源就是资源、进路、动因三项基本要素所构成的综合事物。 笔者将从这三个方面试论中国古代刑事法律渊源的特征。

  一、中国古代刑事法律渊源的资源性要素特征

  所谓资源,指法是基于什么样的原料形成的。 中国古代刑法正是来源于习惯、礼、道德。

  中国古代刑法源于尧舜时代而完成于夏代。在夏代之前,原始社会各成员之间都遵循着一套绝对公平的行为规范。尤其是在母系社会时期,所有人都享有相同的权利,要履行相同的义务。

  对于有关氏族的一切重要事务,每个人都有权参与决定。由于物资匮乏、生产力低下,只有土地共有、绝对公平,才能维持氏族的存活与延续。每个成员都自愿自觉地遵循着氏族内部的行为规范——习惯。这种习惯体现在生活的方方面面,比如婚姻制度、祭祀等。祭祀是氏族中最为重要的事:每个成员都必须参加并遵守祭祀的礼仪,他们有特定的仪式程序、分工、舞步和祭品,由祭祀这一礼仪衍生出了一系列的习惯约束着氏族内的每个人。遵守习惯才能维护氏族的共同利益,个人才得以生存。如果有人违背了这套行为规范,破坏这样的秩序就将遭到氏族的惩处,最严重的会被驱逐。个人的生存是完全依赖于氏族群体的,一旦被驱逐失去群体的保护,就很可能意味着无法生存下去。因此,对于氏族成员来说,驱逐是最为严厉的惩处。这也成为了后来“流刑”的起源。

  礼最初源自祭祀时的一系列行为规则,随着祭祀行为的规范化、模式化演变,以及氏族首领在祭祀时的领导、分工,由此逐渐发展成为了礼——主要被理解为宗教等级制度。它调整着人与人之间的行为。“礼”的精神就是亲亲、尊尊,即维护“父子有亲、君臣有义夫妇有别、长幼有序、朋友有信”的人伦关系。 中国古代“出礼入刑”:凡礼所调整的对象也为刑所调整。礼维护了古代中国的等级制度,是古代统治者巩固利益的工具。礼与现代的“法律”不同,现代的法律进约束人们的行为,而礼是从思想观念到行为,由内向外进行约束的。礼对社会关系的调整更为深入。

  道德与礼相比更为虚化。礼可以是一种行为或仪式,而道德完全就是精神层面的。由礼而形成的道德观念,帮助古代君王进一步巩固自身的统治。比如汉代的“以孝治天下”,“孝”是源自于“礼”的一种道德观念,使人们从内心顺应其要求。于小“家”而言,“孝”是维护夫权、维护父权;于大“家”而言,天下百姓都是天子的子民,子民对天子尽“孝”就是维护皇权。若违背这一道德要求,有损君王的统治,将由刑法进行惩治,从而达到维护皇权的目的。因此,道德也成为了中国古代刑法的资源性要素。

  二、中国古代刑事法律渊源的进路性要素特征

  所谓进路,指法是基于什么样的途径形成的。 中国古代刑法一般基于立法、行政与司法而形成。

  立法是统治阶级制定或者认可行为规范,使之上升为统治阶级意志的行为。《左传·昭公六年》有“夏有乱政,而作禹刑;商有乱政,而作汤刑”的记载。所谓“禹刑”、“汤刑”,作为“乱政”亦即社会矛盾与阶级冲突的产物,是夏商两代刑事法律的统称,属习惯法性质。 习惯法的形成要经过漫长的过程,在一定区域内反复适用并为人们所普遍接受而形成,然后由统治阶级予以认可并上升为国家意志,进而成为习惯法。刑法也经历了这样的过程。

  而制定法在夏商以后就逐渐发展起来,由统治阶级主持开展的法律编纂活动就是立法行为的典型。随着立法程序和立法技术的日趋成熟,每朝每代都形成了各具代表性的刑事法律规范。如战国初年魏国的《法经》、战国后期秦国的《秦律》、秦朝的《法律问答》等。

  中国古代君王兼任了立法、司法与行政之职。君王在行使管理的职权时,常常也会“造法”。比如,在秦朝就有命(制)与令(诏)这样的法律形式。命(制)与令(诏)是专制君主以国家名义发布的政令或文告。 汉朝时有“令”,令是皇帝针对具体事件发布的政令,具有最高的法律效力,可以对律起到增补、修改的作用;同时,令具有很强的灵活性,适用范围极为广泛,使整个法律体系具有适应社会变化的灵活性。总之,在中国古代,皇帝通过行政的手段创制了相当多的刑事法律规范。

  在中国古代也存在判例法,判例法正是在司法的过程中形成的。比如秦朝有“廷行事”,相当于判例。“廷”指各级官府,“行事”指业已判决生效的事例或案例。在秦朝的司法实践中,判例也可以作为审理判决案件的法律依据。 汉朝时的法律形式之一“比”又称“决事比”,是指在法律没有明文规定的情况下,比附援引以往典型案例作为裁判依据。由于决事比具有较强的直观性,更便于援引,因此西汉中期以后,司法官吏援引决事比就变得极为普遍。 比这一法律形式在魏晋南北朝时期仍被沿用。

  三、中国古代刑事法律渊源的动因性要素特征

  所谓动因,指法是基于什么样的动力和原因形成的。 在中国古代刑法形成之初,刑起于兵。

  尽管以现代人的角度来看,战争与刑法是两个概念,但在中国古代的观念里,因为有战争,刑法才得以产生。这可以从两个方面来理解:第一,“国之大事,在祀在戎”。部落之间战争的结束往往伴随着战俘变成战胜方的奴隶。这种因战败而失去财产、人身自由、生命的结果,就是对战败者的刑罚。也是刑法对“外部敌人”的处罚。第二,就是刑法对“内部敌人”的处罚。在部落内部,违反统治者制定的行为规范和宗教等级,破坏社会秩序,有损统治者利益,就是“敌人”。为了打击和惩处内部的敌人,统治者需要刑法规制其行为,并利用刑法的指导功能、教育功能警示其他人。使被统治者明白,要遵守统治者的命令,否则会与“内部敌人”有相同的下场。不论“刑起于兵”是对内还是对外,都是统治者而言,都是一种“战争”。

  如果说,“刑起于兵”是“打江山”,那么随后的历朝历代制定刑法就是为了“守江山”。刑法是为了维护皇权、维护统治阶级的利益而形成的。例如,在春秋战国时期,法家主张重刑主义,认为在乱世用重刑可以“以刑去刑”打击违法犯罪,维护社会稳定。在秦朝,危害专制皇权是最严重的犯罪行为,依法要予以严惩。北齐时,严重危害国家统治、严重违背封建伦常的十种犯罪“重罪十条”正式入律。到了隋朝“重罪十条”演变为“十恶”,并对“十恶”的惩处和赦免做了不同于普通犯罪的特别规定。在随后的朝代中,“十恶”均有涉及,可见其深远影响。从历朝历代的最为重视、惩处最为严厉的犯罪行为类别可以看出,刑法主要是为了维护统治者的利益和统治阶级的共同利益而存在的。出于打击、惩处、杜绝破坏统治秩序的需要,中国古代的皇帝制定了一系列的刑法。尽管对于杀人、防火、抢劫这样的暴力性犯罪也予以惩处,但是在中国古代刑法中,清晰可见的是统治者对自身利益的重视。比如“刑不上大夫”、“八议”制度的建立,就是典型的同罪不同罚。同样是杀人,普通百姓可能要“血债血偿”、“以命抵命”,但贵族就可减轻处罚。再比如,杀害普通百姓,杀人者只需“一人做事一人当”;但是如若对皇帝、对贵族稍有不敬,哪怕未对其造成任何实际的损害,受惩罚者就会包括无辜的亲眷。

  稍作对比就可看出,在中国古代,刑法是为维护统治阶级的统治而产生的;维护社会的安定、黎民百姓的生命财产安全,只是其次要原因。

  总的来说,中国古代的刑法起源于尧舜时代而完成于夏代,在其后的演化过程中,刑法随着朝代的变迁也发生了巨大的变化。但是中国古代刑法的法律渊源仍具有一些共同性的特点:中国古代刑法主要来源于习惯、礼和道德,为了征战、为了维护统治阶级的利益,统治者通过立法、行政和司法的途径制定了刑法。历经多年的演变,现代的刑法与中国古代的刑法相比,不论是立法目的、立法原则、还是罪名种类都发生了天翻地覆的变化。

  对中国古代刑法渊源进行深入研究和细致了解,能在保留中国传统文化特征的同时,结合现代文明,取其精华去其糟粕,制定出符合现代法治观念的中国刑法,推动中国法治建设,构建和谐社会。

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