清代枷号的立法意图、立法实践及立法意义

　　社会关系的急剧变化，要求它的调整工具———法律，无论在调整方式还是在调整范围上，都要作相应的变革[1]。清入关后，统治者为了维护新政权的良性运转，建立起有效的社会统治秩序，允许暂行明律。这在当时是非常可取的办法，对于避免出现无法可依的情形起到了一定的作用。但这毕竟是权宜之计，作为一个由少数民族统治者建立起来的政权，如何保障自己民族的既得利益，如何在以少数统治大多数的不利情势下树立起自己的权威，成为清政府实现稳定统治后追求的重要法律目标之一。

　　一、清代枷号的立法意图

　　雍正曾说过“朕常饬八旗大臣。八旗为本朝根本”[2]。旗人是清朝实现稳固政权统治的根本力量，为保障清政府的统治，需借助法律的手段维护旗人的利益，故清前期旗人在法律上具有特殊的地位。

　　但为了体现法律的公平、公正性，旗人犯罪也须受到处罚。对旗人来说，枷号刑便是应运而生的优待刑种之一。

　　虽然清代法律中关于旗人处以枷号刑的规定多以条例的形式出现，鲜少有清律对枷号刑作出具体规定，但最为关键的一条给予旗人特殊法律地位的犯罪免发遣律则是以法律的形式载入律典。犯罪免发遣律先后经顺治十三年及顺治十八年两次议定，后于雍正三年正式以“以现行例，旗下人犯徒流等罪准折枷号，与军官犯罪免徒流之意相符，因另立犯罪免发遣律。名列于军籍有犯之前，以旗下犯罪折枷号之例载入，作为正律”[3]。根据“例可变律不可废”的立法原则，该律得以成为优待旗人刑罚的法律基础留存下来。表面上看，犯罪免发遣律的提出是因为旗人早期的犯罪处理方法单一、轻微———仅有鞭责，起不到惩戒犯罪的作用，实际上该律的立法本意是为了解决保持旗人在旗数量及入伍当差的问题，究其根本原因还是清政府认为只有旗人才是其维护政权的保障力量。这既是清政府运用法律手段对社会关系进行调整的一种有效尝试，也是清朝统治者对于旗人特殊身份地位的肯定，笼络人心的手段。

　　二、清代枷号的立法实践
　　
　　枷号刑于清代始为常法，但其在五刑之外，所以没有单独立法对其进行规范，除了犯罪免发遣律之外，枷号刑的相关规定大多散见于各种例中。

　　1.清代枷号条例的制定。清代枷号条例的制定，主要是通过以下几种方式：（1）皇帝通过直接下旨将谕旨制定为条例。顺治十三年“刑部议奏更定律例四事。一、旗下人犯充军流徒罪者、止行鞭责、以致奸宄无所创惩。今后犯军罪者、枷号三月，犯流罪者、枷号两月，犯徒罪者、枷号一月，仍照数鞭责……得旨、所奏四款、有裨锄奸去恶，着即遵行，永着为例。”枷号由此成为了旗人犯罪免发遣的具体处罚方式。（2）将各部议覆、议准的处理意见，择其优者制定为条例。康熙九年刑部查律载，抄扎入官人口、隐瞒不报者、计口以隐漏丁口论。若照律处分，则罪而致隐瞒者众，因此，刑部酌议“嗣后凡隐瞒反叛抄扎入官人口者、不分男妇大小、五口以上、照依隐匿财物至五百两例、杖一百、流徙宁古塔。四口以下、杖徒如旗下有犯此等之罪、例应枷号发落。遵为定例。从之。”

　　（3）通过修例将其他例并入枷号条例中。早期为惩处旗下逃亡奴仆而制定的《督捕则例》随着社会的发展，逐渐脱离法制现实，在乾隆以后，便将《督捕则例》废除，将有关条款经过修改附入刑律。如：徒流迁徙地方所附例文中关于“在配在途脱逃，并不服拘管者，获日在配所用重枷枷号三个月，杖一百，折责发落，毋庸即行正法”的规定以前就见于《督捕则例》中。

　　在有清一代，枷号条例的数量已经无法具体统计，因为枷号刑使用的特殊性，其适用往往是替代其他刑罚适用，又或是与其他刑罚并加适用，所以我们无法确知，到底枷号条例确切的数量是多少。

　　我们只能通过统计某一时间段内的枷号条例，对其进行研究，从某一个角度来探讨清代的枷号条例。为此，本文以《大清律例》及《读例存疑》为例，对其中记载的枷号条例进行简单统计及对比，探究枷号条例在清法律实践中所起的作用。《大清律例》所载条例的截止时间为乾隆五年，《读例存疑》所载条例的截止时间为同治九年。

　　在记载了清代重要法律规定的两书中，枷号条例共计 260 多条，占到了 1800 多条例的将近 15%，这体现了统治者对枷号条例的重视性。从《大清律例》到《读例存疑》，枷号条例经过了一百多年的时间，但其数量基本是稳定的，仅仅只增加了七条，增减变化并不剧烈，这说明枷号条例在法律实践中起到了重要的调整作用。

　　2.枷号条例的执行。枷号之所以能从一种刑具发展、演变成为独立于“五刑”之外的一种闰刑，很大程度上取决于其特殊的执行方式。在大量的清代枷号条例中，其主要规定的内容除了定罪量刑的适用以外，就是枷号刑的具体执行。（1）执行枷号的地点。康熙二十九年以前，枷号旗下人犯就地处罚，置放本旗门上，自该年以后，将枷号人犯各旗互相转放，由城门尉、城门校、千总、领催、披甲人等，详验加封收受，发门之后，刑部派满汉官员调旗巡查。起初，为达到使罪犯感觉到耻辱、使观者畏惧法律惩罚、加强法律宣扬的目的，枷号刑由各旗转发执行。但这样的执行方式时间长、程序多，增加了刑罚的成本。后为照顾枷号旗犯，可以在各门示众处设立房屋以为住宿之地，被称为“门监”。至于民人枷号的场所则无具体规定，为了起到罚一儆百的效果多以该犯犯罪地点为执行地点。（2）执行枷号的时间。枷号执行的时间通常以日、月为基本的单位时间，处罚时按照律例规定处以几日、几月的时间来实际执行。《大清律例》中就规定：凡触犯祖父母、父母发遣之犯，遇赦，查询伊祖父母、父母愿令回家，如恩赦，准其免罪者，即准释放。若只准减等者，仍行减徒，其所减徒罪，照亲老留养之例，枷号一个月，满日释放，毋庸充配。倘释回后再有触犯，复经祖父母、父母呈送，民人发往新疆给官兵为奴，旗人枷号两个月仍发黑龙江当差。这是以月为等，逐级递加执行时间的例文规定，也有以五日为等，逐级递加的执行时间的相关规定。（3）执行枷号的方式。在法律实践中，枷号刑本身是一种附加刑，后期为了体现旗人在法律上的优越性，旗人犯徒流军罪普遍适用折枷后，它又上升为一种主刑。因此枷号刑的执行，有犯笞杖罪加枷的，有先执行笞杖刑，而后再加枷号，后又出现先行枷号，枷满后再行决杖；犯军、流、徒罪再附加枷号的，有在当地执行枷号，待枷满之日再行发遣的，也有至配所再行枷号的，均是照当时所定律例规定而行。

　　三、清代枷号的立法意义

　　对一项刑罚制度演变过程的探究，我们的目的在于通过对其实践过程中的变化去了解变化背后的动因。清朝作为中国历史上最后一个封建王朝，其本身以“异民族”身份入主中原，以少数去统治多数的特点成为贯穿清朝法制变化发展的最大影响因素。清初统治者在规定刑事政策上注重维护满洲贵族的特权，反映了民族统治的某些色彩，但同时还必须指出，清初统治者孜孜以求的目标，是清朝的长久统治，对满洲贵族特权的规定，必须服务于统治阶级全面治吏的根本要求，一切特权只具有相对意义[8]。清代法制的一个大致发展方向在清代枷号的演变过程中得以呈现。与前朝历代枷号相比较而言，清代枷号可视为是少数民族统治者在刑罚体系上的一个集中体现，从最初的针对旗人替换适用的优待刑演变为后期不分“旗”、“民”一体适用的普通刑罚，枷号的变化反映出清朝统治者受到汉文化的影响，力图通过法律手段实现有效调整社会关系的意图。我们可以看到，为了实现长期统治下去的目的，解决法律实践中不断加深的旗、民矛盾，自清中叶起，清朝就在努力寻找将法律归于划一的途径。为此清朝统治者也进行过大量的尝试，最终枷号刑“不分旗民，一体适用”可视为是这项努力的法律成果之一。但囿于自身所处封建时代的局限性，清朝旗、民在法律上的地位一直未能实现真正意义上的平等，直至清末沈家本在修订《大清新刑律》（草案）时，才取消了旗人的特权，在法律制定上实现了旗、民法律适用上的平等。

　　参考文献
　　
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　　[3]薛允升.读例存疑（卷 2）犯罪免发遣[M].中国人民公安大学出版社，1994.
　　[4]清世祖实录（卷 102）顺治 13 年 6 月丙申[M].北京：中华书局，1985.
　　[5]清圣祖实录（卷 32）康熙 9 年 3 月辛未[M].北京：中华书局，1985.
　　[6]读例存疑（卷 6）徒流迁徙地方[M].中国人民公安大学出版社，1994.
　　[7]林乾.清代旗、民法律关系的调整—以“犯罪免发遣律”为核心[J].清史研究，2004（2）.
　　[8]张晋藩.清朝法制史[M].北京：法律出版社，1994.