女性婚姻在近代化发展过程的转型

　　一、近代化转型的背景

　　女性婚姻近代化是伴随着政治、经济、文化等的转型，辛亥革命的成功，推动了资产阶级政权的建立，为女性婚姻的近代化转型提供了制度支持; 女子教育的兴起和女报的推广则为女性婚姻近代化奠定了思想基础; 经济的发展，职业女性的形成则为其提供了物质保障。

　　( 一) 社会的近代化

　　辛亥革命成功后随着资产阶级政权的建立，《中华民国临时约法》的号召，致力于建立一个自由、平等、博爱的新型社会秩序，进而颁布了一系列有利于女性的政策法令。在女子教育方面，积极的兴办女学，尊重女性的受教育权利，并且在二十世纪二三十年代基本实现了男女同校。在女性生活方面，鼓励兴办女报，对女性婚姻家庭问题进行专门的宣传，允许女性自由表达观点，积极促进女性的思想解放。

　　随着资本主义经济的发展，自然经济开始解体，增强了女性的独立意识和自主观念，女性开始走出家庭，谋求在社会上的一席之地。

　　( 二) 法律的近代化

　　立法方面: 参议院否决了伍廷芳适用《大清民律草案》的请求①，原因是此法令并未公布生效，并且指出适用在这之前已经生效的《大清现行刑律》( 民事有效部分) 的规定。

　　这实质上是一种社会的倒退，因为《现行律民事有效部分》完全依照清朝传统的文化习俗来对女性的婚姻进行规定，而《大清民律草案》则是在清末修律的基础上进行的，相对更为符合当时社会的需求。但在司法实践中，弥补了这种立法上的不足，并且通过判例、解释例的方式实现着女性婚姻的近代化。南京国民政府成立后，进行了几次法律起草活动，并最终制定了《中华民国民法》，有学者针对此法律指出: “婚姻法虽然在形式上趋向自由、平等，但是在内容上却保留了传统法律精神”。

　　②针对这种情形，最高法院的司法判决在实践中的顺从与抵制，则从一个实践的角度推进了女性婚姻的近代化。司法体制上，一是清末《法院编制法》确立了四级三审制，其中，“四级”为大理院、高等审判厅、地方审判厅和初级审判厅，分别对应中央、省、府、县四级行政区划。二是设立了“审检所”。三是政府设立司法处，规定了县长可以对检察事务进行监视。

　　二、订婚权的近代化转型

　　( 一) 主婚权方面

　　大理院判决实践中，家长的主婚权不断遭到削弱，当事人的自由意志不断地得到强化。民国五年，大理院在其解释例中直接明确了婚约当事人的同意权利。该案中甲身故，其妻子乙带着女儿丙改嫁给了丁。过了几年，甲的弟弟主婚，将丙主婚给了丁前妻的儿子戊。但是丙戊均不同意，遂诉请解除婚约。按照《现行律民事有效部分》的规定，丙戊的婚姻完全符合法律规定，但是大理院却回复了“定婚须得到男女双方的同意”。民国九年第 1027 号解释例，对父母的主婚权进行了限制，指出父母的主婚权不得滥用，如果父母对成年子女的婚嫁无正当理由，则不得进行主婚，并要求相关衙门根据事实来进行审判。《中华民国民法》直接规定: 一、婚约由当时人自行订立; 二、男性未满 17 周岁，女性未满 15 周岁，一般不得订婚，或者应当得到其法定代理人的同意; 三、男女成年之后订立婚约，必须在双方合意的基础上才符合法律规定。自此，女性婚约自主权利得到了法律的认可和保障。

　　( 二) 婚约效力方面

　　“父母虽有主婚权，但对于已成之婚约，若双方合意解除婚约或者一方有符合法律上之事由者，断无反乎当事人之意思则可以解除”( 民国五年 69 号判例) ，“出于对意思自治的尊重，民国法律规定，男女幼年时对父母为自己订立的婚约，到其成年后，如果不同意此婚约的效力，则可以不履行。”( 民国十一年 1009 号判例) ，《中华民国民法》第 975、976 条直接对女性的婚约权利进行了规定。

　　③总之，女性订婚权的近代化可以概括为:

　　第一，女性个人意志受到尊重。女性婚姻由传统向近代的脚步中，其个人意愿得到了尊重，可以自由选择与谁订婚，并且可以自行解除婚约，而不用承担刑事处罚，已经成为了婚约的主体，而不仅仅是被安排的客体。对此民国学者陶汇曾指出，传统的婚约虽然被命名为定婚，但却由主婚权人订立。到了民国时期，大理院的判例对于婚约的订立渐渐趋向于尊重男女本人的意思。大理院的这一倾向实际上顺应了家族本位向男女个人本位转化的近代化婚姻理念。

　　第二，对女性个人人格的尊重。“婚约不可强制履行”的规定，将女性看做和男性平等的人格个体，而不是男性可以随便处置的附属物品。

　　三、婚约生活的近代化转型

　　( 一) 人身权方面

　　首先，女性拥有了请求丈夫同居的权利。民国五年大理院通过判解例指出: 夫妻之间有相互同居的义务，也叫做相互之间都具有请求同居的权利。其次，女性婚姻生活的别居权利。这种别居制度在《中华民国民法》中也有规定，在实际生活中也有实际的效用。比如: 时人萧鼎英所做的社会调查，④他对成都一定时期内的 70 件离婚案进行统计，其中离婚案占 53 件、别居案占 10 件、撤销婚姻占 7 件。通过这个比例分析可以看出，在离婚诉讼中，别居判决还是具有较为重要的地位的。

　　( 二) 财产权方面

　　传统社会认为女性是丈夫的私有财产，个人不得有财产，即使是别人的赠与和妆奁财产也归于夫家。大理院在实际判决中还明确了特有财产的概念，即凡是家属以自己的名义获得的财产都是特有财产，对于这种财产不得归入公共所有的财产，一并均分，除非得到当事人的同意。通过这一规定赋予了女性婚姻生活中一定的经济地位和权利。⑤
　　
　　四、离婚权的近代化

　　( 一) 女性离婚缘由的扩展

　　《中华民国民法》对离婚的理由概括为 10 条⑥:一、重婚。⑦。或者根据户籍的规定另外再进行婚姻登记的就是重婚行为( 中华民国民法第 1052 条) 。二、通奸。通奸指的是与配偶之外的异性有性交的行为( 中华民国民法第 1052 条) 。三、虐待。

　　⑧这里的虐待不仅指身体上的还包括精神上的，最高法院曾明确强调，对于虐待的标准只可以根据客观情况而定，不可以主观臆断( 应根据当事人的地位、受教育程度及其他事项来决定) 。二是来自家庭中直系尊亲长的虐待。“妻子对于丈夫的直系尊亲长的虐待，或者虐待丈夫的直系尊亲长，以至于不堪共同生活的，亦可以作为法定离婚理由。”四、恶意遗弃。“夫妻之间不仅互负同居义务，互负抚养义务，本款所称的遗弃，乃是同居或者抚养之一义务不履行”“夫妻一方恶意遗弃他方，此种状态如果继续存在，则可以构成离婚的原因”。五、故意伤害行为。

　　“夫或妻一方如果存在故意杀害他方的意图，就可以构成离婚的理由，这种杀害包括故意杀人的预备和未遂行为。”六、不治的恶疾。“所谓不治之恶疾，是指影响夫妻共同生活但是又难以治愈的疾病。”七、重大的精神疾病。“夫妻一方有精神疾病，足以破坏夫妻之间的精神生活，而婚姻的目的在于精神上的共同生活，所以将其作为离婚缘由，但是必须达到重大的程度。”八、三年以上生死不明。九、判处刑罚。除此之外，立法中“其他可以提出离婚申请的行为”的兜底条款，为法官在实践中可以灵活运用这一法律规定，解决离婚问题具有了很大的弹性。

　　( 二) 离婚财产权保护

　　这里指的离婚时妻子可以带走的个人财产，它主要包括妻子的妆奁财产和自由财产。民国时期女性在离婚过程中的赡养费问题能够得到相当程度的保护，为女性行使离婚权利解除了后顾之忧。获得赡养费只需要满足下列四个条件: 一、双方已经被判决解除婚姻关系; 二、女方离婚后生活陷入困境; 三、女方在离婚问题上没有过失; 四、男方有给予赡养费的能力。

　　五、女性婚姻近代化的困境

　　女性婚姻近代化的实践也面临着一些困境: 首先，大理院和最高法院在司法实践中虽然有许多符合近代化要求的进步之处，但也有固守传统的保守之处。比如，在妾制的问题上。其次，传统婚姻理念在社会中仍然影响巨大，审判机关在案件具体处理中，并不能完全排除其干扰。再次，女性经济上并不能完全独立，是制约其追求自由幸福婚姻生活的一大瓶颈。传统社会，女性受教育程度很低，常常被困于深闺中，所谓“女子无才便是德”，在经济上完全依赖于丈夫，没有能力在社会上独立生活。女性如果在婚姻自主权方面与家长发生冲突，在家庭生活中和丈夫发生冲突，如果单纯的忍受，结局只能是在婚姻问题上的妥协和不幸; 如果离家出走，又会面临着忍饥挨饿的生活困境。因此，经济上的不独立，限制了女性的话语权，成为了阻碍女性婚姻近代化转型的重要因素之一。