《唐律疏议》背景下我国传统法治文化的形成特点及启示

　　我国传统法治文化有着悠久的历史，根据清代纪昀等在编撰《四库全书？唐律疏议？提要》中的说法：“《风俗通》称《皋陶谟》虞造律，《尚书大传》称夏刑三千五百，是为言律之始。其后魏李悝着《法经》六篇：一、盗法，二、贼法，三、囚法，四、捕法，五、杂法，六、具法。商鞅受之以相秦。汉萧何益①户、兴、廐三篇，为《九篇》；……晋复増损为二十篇，南北朝互有更改，渐近繁密。隋文帝开皇三年，敕苏威、牛宏等更创新律，除死罪以下千余条，定留五百条，凡十二卷。……唐太宗诏房元（玄）龄等増损隋律，降大辟为流者九十二，流为徒者七十一，而大旨多仍其旧。…… 论者谓唐律一准乎礼，以为出入得古今之平，故宋世多采用之，元时断狱亦每引为据。明洪武初，用儒臣同刑官进讲唐律，后命刘惟谦等详定明律，其篇目亦准于唐。至洪武二十二年，刑部请编类颁行，始分吏、户、礼、兵、刑、工六律②，而以‘名例’③冠于篇首。

　　本朝（即清朝）折衷往制，垂宪万年，钦定《大清律例》，明简公平，实永为协中弼教之盛轨。……盖斟酌画一，权衡允当，迨今日而集其大成，而上稽历代之制，其节目备具，足以沿波而讨源者，要惟唐律为最善，故着之于录，以见监古立法之所自焉。”[1] （提要）可见，在这悠久的历史中，法典编撰不绝于缕；而在这众多法典中，《唐律疏议》最为完备，水平最高，具有承前启后的作用，既吸收前代法律的优点，也为后代法律所效法。因此，本文以《唐律疏议》为重点，结合其他各代法律，分析我国古代法治文化的特点，总结其得失，在此基础上，提出对当今依法治国实践的启示。

　　一、我国传统礼法合治法治文化的形成和具体表现

　　随着汉武帝罢黜百家、独尊儒术，在此后两千多年的历史中，儒家思想一直成为官方意识形态，影响着我国社会生活的方方面面，也影响着立法和司法活动。因此，本文也主要从儒法关系的角度加以讨论，而不论其余。

　　1. 我国传统礼法合治法治文化的形成

　　（1）礼治的形成。我国西周时存在着国和野的区别。国是天子和诸侯的直辖区，而野却以不同形式从属于国，或仍同国处于对立状态；国人以周族及其同盟各族为主体，也包括因臣事宗周的被征服者；野人则包括亡王之后、蛮夷戎狄和流裔之人等几大类。西周采取国、野分治办法，用德“以柔中国”,用刑“以威四夷”.[2]7德治即礼治，缘人情而制礼，依人性而作仪，通过建立尊卑有序的等级制来整合国人社会，以便共同打击和压迫野人。

　　（2）法治的形成。早期的法主要是刑。刑是用来对付野人的，是由部族间的战争催生的，也就是军法。由于争霸战争和辟土服远活动愈演愈烈，各国迫切需要扩大兵员，从此，国野界线逐渐被打破，原本只用以约束国中战士的军法，变成了带有普适性的律条。从军法演变而来的古代刑法，既有不畏强御、不避亲贵、反对同罪异罚的优点，同时也带上了严酷、苛暴的特征。

　　（3）礼法合治的形成。纯靠法治虽不分贵贱，但太严酷；纯靠礼治虽较仁慈，但贵贱有等，且难以纠奸。到汉武帝时，通过不断权衡利弊，指导思想上罢黜百家、独尊儒术；在治国方略上，则主张引礼入法，礼法合治，德主刑辅，代表人物主要有陆贾、贾谊和董仲舒。他们主张废止由秦代延续下来的军事专制主义，全面刷新政治；强调教化的作用，重视礼制的恢复与重建；不否认刑罚的重要性，主张礼法互补。

　　2. 礼法合治的具体表现

　　下面以《唐律疏议》为主分析我国古代礼法合治的具体表现。

　　（1）十恶大罪--对忠孝等伦理的特别维护《唐律疏议·卷一·名例一》专门列出十恶大罪，以特别维护统治者所认可的忠孝等伦理规范。

　　列入十恶大罪的，遇有大赦，也不能赦免，即通常所说的“十恶不赦”.十恶即： 一曰谋反（谓谋危社稷）、二曰谋大逆（谓谋毁宗庙、山陵及宫阙）、三曰谋叛（谓谋背国从伪）、四曰恶逆（谓殴及谋杀祖父母、父母，杀伯叔父母、姑、兄姐、外祖父母、夫、夫之祖父母、父母）、五曰不道（谓杀一家非死罪三人及支解人，造畜蛊毒，厌魅）、六曰大不敬（谓盗大祀神御之物、乘舆服御物，盗及伪造御宝，合和御药误不如本方及封题误，若造御膳误犯食禁，御幸舟船误不牢固，指斥乘舆情理切害，及对扞制使①而无人臣之礼）、七曰不孝（谓告言、诅詈祖父母、父母，及祖父母、父母在，别籍、异财若供养有阙；居父母丧身自嫁娶若作乐、释服从吉，闻祖父母、父母丧，匿不举哀；诈称祖父母、父母死。）、八曰不睦（谓谋杀及卖缌麻以上亲，殴、告夫及大功以上尊长、小功尊属）、九曰不义（谓杀本属府主、刺史、县令、见受业师，吏卒杀本部五品以上官长，及闻夫丧，匿不举哀，若作乐、释服从吉及改嫁）、十曰内乱（谓奸小功以上亲、父祖妾及与和者）[3]6-16从“十恶”看，一至三条谋反、谋大逆、谋叛，以及第六条大不敬，是维护忠君爱国伦理的；第四恶逆、第五不道、第七不孝、第八不睦、第十内乱，是维护家庭、家族内部孝顺伦理和尊卑长幼秩序的；第九条不义，则兼有维护官员、师傅、丈夫地位三者。

　　十恶中，涉及缌麻、大功、小功等古代丧服制度的概念，而且，在后面的具体律条中，不断出现，所以这里对“五服”制度统一加以说明。

　　五服即五种丧服。一为斩衰（音“摧”,通“缞”），五服中最重的丧服，用最粗的生麻布制成，断处外露不缉边，丧服上衣叫“衰”,因称“斩衰”,表示毫不修饰以尽哀痛，服期三年。二是齐衰（音“资崔”.齐，下衣的边。），是仅次于“斩衰”的丧服，用粗麻布制成，断处缉边，因称“齐衰”.服期分三年、一年、五月、三月几种。服齐衰一年，用丧杖，称“杖期”,不用丧杖，称“不杖期”.三是大功，亦称“大红”,是次于“齐衰”的丧服，用粗熟麻布制成，服期为九个月。四是小功，亦称“上红”,是次于“大功”的丧服，用稍粗熟麻布制成，服期五个月。五是缌麻（缌，音“思”），是次于“小功”的丧服，“五服”中最轻的一种，用较细熟麻布制成，做功也较“小功”为细，服期三个月。[4]

　　五服制度是我国封建社会由父系家族组成的、以父宗为重的丧服制度，其亲属范围包括自高祖以下的男系后裔及其配偶，即自高祖至玄孙的九个世代，通常称为本宗九族。在此范围内的亲属，包括直系亲属和旁系亲属，为有服亲属，死为服丧。亲者服重，疏者服轻，依次递减。服制按服丧期限及丧服粗细的不同，分为五种，即所谓“五服”.比如，第八“不睦”中的“缌麻以上亲”,即指亲人死亡时必须穿缌麻孝服以上的亲族成员；“大功以上尊长、小功尊属”,以此类推。

　　（2）八议、官当--权贵等的法外特权八议在《周礼》中已有规定，当时叫“八辟”.《周礼？秋官？小司寇》：“以八辟丽邦法，附刑罚。”[5]八议即：“一曰议亲（谓皇帝袒免①以上亲，及太皇太后、皇太后缌麻以上亲，皇后小功以上亲）、二曰议故（谓故旧）、三曰议贤（谓有大徳行）、四曰议能（谓有大才业）、五曰议功（谓有大功勋）、六曰议贵（谓职事官②三品以上、散官二品以上及爵一品者）、七曰议勤（谓有大勤劳）、八曰议宾（谓承先代之后为国宾者③）”[3]16-18《唐律疏议？卷二？名例二》进一步解释：“诸八议者犯死罪，皆条所坐及应议之状，先奏请议，议定奏裁。”[3]19也就是说，以上八类人犯了死罪，有司不能直接审判定罪，而是必须把他们的犯罪事实以及可以减轻的法律依据，报告给皇帝，由皇帝诏令朝臣，原情议罪，给予减免。

　　除了八议之外，官当也是一种法外特权，它起源于《晋律》中的“杂抵罪”,即官员犯十恶之外的罪，可以用夺爵位、除名籍、降级别和免官等来抵罪。《唐律疏议？卷二？名例二？以官当徒》规定：“诸犯私罪，以官当徒（徒刑）者，五品以上，一官当徒二年；九品以上，一官当徒一年。若犯公罪者，各加一年当。”[3]31所谓私罪，“谓私自犯及对制诈不以实、受请枉法之类”[3]31,“疏议”进一步解释：“私罪，谓不缘公事，私自犯者。虽缘公事，意涉阿曲，亦同私罪。”所谓“对制诈不以实者”,即“对制虽缘公事，方便不吐实情，心挟隐欺、故同私罪。”[3]31而“受请枉法之类者”,即“受人嘱请，屈法申情，纵不得财，亦为枉法。此例既多，故云之类也。”[3]31公罪，谓缘公事致罪而无私、曲者。因“公事与夺，情无私、曲，虽违法式，是为公坐。”由于公罪是因公事而犯罪，所以优惠更多，“五品以上，一官当徒三年，九品以上，一官当徒二年。”[3]31-32（3）亲亲相隐、宽恤老幼--国法对亲情的妥协① 亲亲相隐亲亲相隐，即亲属之间有罪（十恶之外）应当互相隐瞒，不告发和不作证的，不论罪，反之要论罪。这是封建法律对家族亲情的一种维护，是国法对亲情的妥协。《唐律疏议？卷六？名例六？同居相为隐》规定：“诸同居 （必须是同财共居，即不分产），若大功以上亲，及外祖父母、外孙，若孙之妇、夫之兄弟及兄弟妻，有罪相为隐。部曲、奴婢为主隐者，皆勿论。……其小功以下相隐，减凡人三等。若犯谋叛以上者（即谋反、谋大逆、谋叛），不用此律。[3]104-105亲属犯罪，如果告发了，反而要处罚。《唐律疏议？卷二十三？斗讼》规定：”告祖父母父母绞“因为”父为子天，有隐无犯，如有违失，理须谏诤，起敬起孝，无令陷罪。“[3]370”卷二十四？斗讼“规定：”诸告期亲尊长、外祖父母、夫、夫之祖父母，虽得实，徒二年。其告事重者，减所告罪一等。即诬告重者，加所诬罪三等。告大功尊长，各减一等；小功、缌麻，减二等。诬告重者，各加所诬罪一等。[3]373,而“诸告缌麻、小功卑幼，虽得实，杖八十；大功以上，递减一等。”[3]374不仅亲人之间不能相告，就是部曲、奴婢也不能告发主人：“诸部曲、奴婢告主非谋反、逆、叛者，皆绞；告主之期亲及外祖父母者，流；大功以下亲，徒一年。”[3]375下属也不能诬告上级：“诸诬告本属府主、刺史、县令者，加所诬罪二等。”[3]376① 宽恤老幼封建法律一方面维护等级特权，另外，在不影响统治秩序的情况下，对老幼犯罪也有一些宽恤。

　　“卷四？名例四？老小废疾”条规定：“诸年七十以上、十五以下及废疾，犯流罪以下，收赎。八十以上、十岁以下及笃疾，犯反、逆、杀人应死者，上请；盗及伤人者，亦收赎，余皆勿论。九十以上、七岁以下，虽有死罪不加刑。”体现了爱幼养老之义。[3]62-65另外，为了维护孝道，对子孙为救护祖父母、父母而斗殴者，也给予一定宽免。“卷二十三·斗讼·祖父母为人殴击”条规定：“诸祖父母、父母为人所殴击，子孙即殴击之，非折伤者勿论。折伤者，减凡斗折伤三等。至死者，依常律。”[3]360（4）维护家族内部长幼尊卑秩序① 长幼有序在长幼之间，法律维护长辈的利益。

　　对分家和生子的限制。“卷十二？户婚”规定：“诸祖父母、父母在而子孙别籍、异财者，徒三年。若祖父母、父母令别籍及以子孙妄继人后者，徒二年，子孙不坐。”[3]198在居父母丧期间，对分家和生子也有规定：“诸居父母丧生子及兄弟别籍、异财者，徒一年。”[3]198对婚姻的限制。居父母、夫丧期间不得嫁娶：“诸居父母及夫丧而嫁娶者，徒三年；妾，减三等。

　　各离之。知而共为婚姻者，各减五等；不知者，不坐。”[3]216-217父母囚禁期间也不得嫁娶：“诸祖父母、父母被囚禁而嫁娶者，死罪，徒一年半；流罪，减一等；徒罪，杖一百（祖父母、父母命者，勿论）”[3]217-218居父母丧期间也不得主婚：“诸居父母丧，与应嫁娶人主婚者，杖一百。”[3]217-218② 嫡庶、良贱有等嫡庶之间有严格的等级界限，不得违越。“户婚·立嫡违法”条规定：“诸立嫡违法者，徒一年。即嫡妻年五十以上无子者，得立庶以长，不以长者亦如之。”也就是说，立接任家长，只能立嫡，即嫡妻之长子，只有嫡妻年过五十无子，才能立其他庶母所生之子，因为这是关系承袭家族香火的大事。

　　疏义曰：“立嫡者，本拟承袭。嫡妻之长子为嫡子，不依此立，是名违法，合徒一年。即嫡妻年五十以上无子者，谓妇人年五十以上，不复乳育，故许立庶子为嫡。皆先立长，不立长者，亦徒一年，……无嫡子及有罪疾，立嫡孙；无嫡孙，以次立嫡子同母弟；无母弟，立庶子；无庶子，立嫡孙同母弟；无母弟，立庶孙。曾、玄以下准此。无后者为户绝。”[3]199由于后代关系重大，故也不得随便收养子孙：“诸养杂户①男为子孙者，徒一年半；养女，杖一百。官户，各加一等。”与者，亦如之。若养部曲及奴为子孙者，杖一百。各还正之（无主及主自养者，聴从良）。[3]200良贱之间不得互为婚姻。“奴娶良人为妻”条规定：“诸与奴娶良人女为妻者，徒一年半，女家减一等，离之。其奴自娶者，亦如之。主知情者，杖一百；因而上籍为婢者，流三千里。”[3]225“杂户不得娶良人”条规定：“诸杂户不得与良人为婚，违者杖一百。官户娶良人女者，亦如之。良人娶官户女者，加二等。即奴婢私嫁女与良人为妻妾者，凖盗论；知情娶者，与同罪。各还正之。”[3]226良者不得收养贱者。“诸放部曲（即家仆）为良者，已给放书而压为贱者，徒二年；若压为部曲，及放奴婢为良而压为贱者，各减一等；即压为部曲，及放为部曲而压为贱者，又各减一等，各还正之。”[3]200-201卑幼也不能随便动用财产：“诸同居卑幼私辄用财者，十匹笞十，十匹加一等，罪止杖一百。”[3]202③ 夫妇有别夫妻之间也有贵贱之别。“妻无七出”条规定：“诸妻无七出及义绝之状而出之者，徒一年半。虽犯七出，有三不去而出之者，杖一百。追还合。若犯恶疾及奸者，不用此律。”这条是从反面即违反休妻规定来说的，不过“疏义”进一步加以了解释：妻无七出及义绝之状，不合出之。七出者，依令：一无子，二淫泆，三不事舅姑，四口舌，五盗窃，六妬忌，七恶疾。义绝，谓殴妻之祖父母、父母及杀妻外祖父母、伯叔父母、兄弟、姑、姊妹，若夫妻祖父母、父母、外祖父母、伯叔父母、兄弟、姑、姊妹自相杀，及妻殴、詈夫之祖父母、父母，杀伤夫外祖父母、伯叔父母、兄弟、姑、姊妹，及与夫之缌麻以上亲若妻母奸，及欲害夫者，虽会赦皆为义绝。妻虽未入门，亦从此令。若无此七出及义绝之状辄出之者，徒一年半。虽犯七出，有三不去。