《唐律疏议》背景下我国传统法治文化的形成特点及启示(2)

　　三不去者，谓一经持舅姑之丧，二娶时贱后贵，三有所取无所归（娘家无人），而出之者，杖一百。并追还合，若犯恶疾及奸者，不用此律，谓恶疾及奸，虽有三不去，亦在出限，故云不用此律。[3]223-224也就是在七种理由及“义绝”情况下，丈夫可以休妻，但有“三不去”.妻妾之间也有贵贱之别，不得以妻为妾。“诸以妻为妾、以婢为妻者，徒二年；以妾及客女为妻、以婢为妾者，徒一年半。各还正之。”[3]215-216（5）准五服以制罪--亲人之间同罪异罚“五服”制度虽是礼治中为死去的亲属服丧的制度，但在西晋时第一次被纳入法典之中，作为判断是否构成犯罪以及衡量罪行轻重的标准，这就是“准五服以制罪”原则，它不仅适用于亲属间相互侵犯、伤害的情形，也适用于确定赡养、继承等民事权利义务关系。“五服制罪”的原则实质上是“同罪异罚”的原则在家族范围内的体现，它在刑法方面的适用原则是：亲属相犯，以卑犯尊者，处罚重于常人，关系越亲，处罚越重；若以尊犯卑，则处罚轻于常人，关系越亲，处罚越轻。亲属相奸，处罚重于常人，关系越亲，处罚越重；亲属相盗，处罚轻于常人，关系越亲，处罚越轻。在民事方面，则反过来，如财产转让时有犯，则关系越亲，处罚越轻。

　　对部曲于良人相殴，处罚迥异。“卷二十二·斗讼”规定：“诸部曲殴良人者，加凡人一等；奴婢，又加一等。若奴婢殴良人折跌支体及瞎其一目者，绞。死者，各斩。其良人殴伤杀他人部曲者，减凡人一等；奴婢，又减一等。若故杀部曲者，绞；奴婢，流三千里。”[3]346-347主人杀死奴婢，处分很轻。“诸奴婢有罪，其主不请官司而杀者，杖一百；无罪而杀者，徒一年。”[3]348“诸主殴部曲至死者，徒一年；故杀者，加一等。其有愆犯，决罚致死，及过失杀者，各勿论。”[3]348而反过来，则处分很重。“诸部曲奴婢过失杀主者，绞；伤及詈者，流。即殴主之期亲及①外祖父母者，绞；已伤者，皆斩。詈者，徒二年。过失杀者，减殴罪二等；伤者，又减一等。殴主之缌麻亲，徒一年；伤重者，各加凡人一等。小功、大功，递加一等。死者，皆斩。”[3]349此外，对夫殴伤妻妾、媵妾殴詈夫、子孙殴詈祖父母及父母、妻妾殴詈夫父母、妻妾殴詈夫期亲尊长等，也有详细规定。

　　二、传统法律文化的特点及其原因

　　1. 特点

　　根据上面的分析可以看出，我国传统法律文化，是以刑的强制力来保证礼的实施的。这种特点，可以说是礼法合治，也可以说是引礼入法，更准确地说，应该是以法（刑）护礼。政治制度、法律制度的内涵，是统治阶级认可的国家意识形态，在统治阶级接受儒家思想作为其价值观后，国家就必须以其强制力加以保护。古代儒家的价值观集中体现在礼制中，礼制是儒家价值观的物质形态。根据钱玄先生《三礼通论》的归类，古代儒家礼制包括名物（衣服、饮食、宫室、车马、武备、旗帜、玉瑞、乐舞、丧葬）、制度（封建、职官、禄天、赋税、田租、军制、军赋、学制、刑法制度、宗法制度、宗庙祭祀、郊社、群祀）、礼仪（礼仪通例、冠礼、婚礼、丧礼、祭礼、聘礼）等，可谓无所不包。[6]

　　这些物化的礼制，根据瞿同祖先生的看法，主要包括两个方面的价值观，即“表现在家族主义和阶级概念上。二者是儒家意识形态的核心，和中国社会的基础，也是中国法律所着重维护的制度和社会秩序”.[7]深入分析可以这样说，家族主义是家族内部的等级制度，阶级概念是国家层面的等级制度。由于我国古代政体，在进入国家形态后，是马上得天下，化家为国，皇帝的家族（皇族）是国家利益的代表，朕即国家，因此，阶级关系也表现为皇族（及其雇佣的官僚）与全国其他家族的关系，因此，两层等级关系，归根结底是一个，其根源是家族内部的等级关系。也正因为此，被胡适先生称为“中国思想界的清道夫”[8]3的吴虞（吴又陵）先生认为，“家族制度为专制主义之根据”[8]8,“儒家以孝悌二字为二千年来专制政治与家族制度联结之根干”.[8]9因为儒家讲究齐家治国，在家孝顺父母，当官忠于皇帝，即移孝作忠；在家顺从兄长，当官尊敬长官。这样，齐家与治国，道理是相通的，家族制度与国家制度也因此打通。家族内是家长专制，国家层面是皇帝专制，皇帝是全国人民法律上的家长；家族内有长幼尊卑贵贱等级，国家层面也有君臣上下尊卑贵贱的等级。儒家礼制认为这种等级天经地义，作为国家机器形式之一的法律也就要以强制力保证这种价值观被全国人民遵守。所以，张晋藩先生也说：“西方的法观念与权利观念密切联系，在它的指导下，罗马法最发达的部分是调整平权关系的私法，与此相适应是抽象独立的人格、发达的契约关系、平等观念，这些是私法发达的基础和标志。中国传统法观念的核心是刑，其职能主要是‘绳顽警愚',是’防民之具‘.在它的指导下，中国古代法律重公权、轻私权，刑法居于各法之上，刑名法律之学是古代法学的代称。”[9]

　　这种特点，从《唐律疏议？进律疏表》最后部分对参加人员的介绍中可以看出。在这里，儒家高级官员也取得领导地位，起着主导作用，而原来熟悉刑名之学的律学博士则只作为专业人员参加：“乃制太尉、扬州都督、监修国史、上柱国、赵国公长孙无忌，司空、上柱国、英国公李绩，尚书左仆射、兼太子少师、监修国史、上柱国燕国公于志宁，尚书右仆射、监修国史、上柱国、开国公褚遂良，……朝议郎、守刑部郎中、轻车都尉王怀恪，前雍州盩厔县令、云骑尉董雄，朝议郎、行大理丞、护军路立，承奉郎、守雍州始平县丞、骁骑尉石士逵，大理评事、云骑尉曹惠果，儒林郎、守律学博士、飞骑尉司马锐等。”[3]3
　　
　　2. 原因

　　汉武帝罢黜百家独尊儒术后，儒家思想取得统治地位，成为社会生活方方面面的指导思想。

　　儒家礼制讲究长幼有序、亲疏有别、贵贱有等，讲究教化为主、刑罚为辅，并把这种思想上升到天道的高度，这成为我国古代礼法合治法治文化形成的思想根源。在汉代大儒董仲舒《春秋繁露》中，有很多这方面的论述。如“奉本第三十四”认为：“礼者，继天地，体阴阳，而慎主客，序尊卑、贵贱、大小之位，而差外内、远近、新旧之级者也，以德多为像。”[10]354;“阳尊阴卑第四十三”中说：“恶之属尽为阴，善之属尽为阳。阳为德，阴为刑。”[10]417;“天辩在人第四十六”认为：“天之志，常置阴空处，稍取之以为助。故刑者德之辅，阴者阳之助也。……阳贵而阴贱，天之制也。”[10] 436-437;“阴阳位第四十七”中说：“天之任阳不任阴、好德不好刑。”[10]438; “四时之副第五十”:“天之道，春暖以生，夏暑以养，秋清以杀，冬寒以藏。……天有四时，王有四政，四政若四时，通类也，天人所同有也。庆为春，赏为夏，罚为秋，刑为冬。”[10] 470另外，从《唐律疏议》一些序言的论述中，我们也可看出当时思想精英对礼法之间主从关系的看法。如柳贯的序中说：“法家之律，犹儒者之经。五经载道以行万世，十二律垂法以正人心。道不可废，法岂能以独废哉！……礼取其初，一物出礼入刑之论，固将以制民为义，而非以囚民为厉也。”[1] 柳贯序言刘有庆的序言中也说：“德礼本也，政刑末也。善用者，德礼行乎政刑之间，不善者反此。故曰：’有关雎麟趾之意，然后可以行《周官》之法度。‘”[1]刘有庆序言再者，从《唐律疏议·名例》中的一些论述也可看出。如“卷一·名例一”:“徳礼为政教之本，刑罚为政教之用。”、“譬权衡之知轻重，若规矩之得方圆。”[3]3也就是说，礼之于法，就像权衡对于轻重、规矩对于方圆的关系，礼是法的标准。就如《荀子·礼论》篇所说，礼之于正国，犹如权衡之于轻重、绳墨之于曲直、规矩之于方圆，“故绳墨诚陈（陈设）矣，则不可欺以曲直；衡诚县（即悬）矣，则不可欺以轻重；规矩诚设矣，则不可欺以方圆；君子审于礼，则不可欺以诈伪。”[11]

　　三、利弊及启示

　　1. 利弊

　　（1）利一是消减了苛法的严酷性，形成了“刑中”的法理[2]16-17.礼法分治时，法或刑，原来是用来对付敌人的，往往十分残酷；而礼，原来是用来调节自己人的内部关系的，相对比较人性化。礼法合治后，以礼指导立法和司法，反对不教而诛，反对严刑酷法。尤其是一些皇帝，笃信儒家思想，主动废除肉刑、酷法，减轻处罚程度，纠正先秦法家以严刑酷法禁人为恶的主张，使法律趋于中平。由于儒家提倡中庸，认为“过犹不及”,反对过和不及，因此也逐步形成“刑中”的法理。二是发挥了礼教劝人向善的作用，有助于促进人们道德的提升和社会的和谐。礼，既是一种制度（礼制），也是一种教育（礼教），平时是要向大众教育，要求大众遵守的。礼法合治后，礼就有了用武之地，可以发挥其教化功能。三是一定程度上实现了以法治国的法家理想。在成文法颁布前，法掌握在贵族手里，秘而不宣，凡事由贵族议论而决定，随意性很大，也不可能做到公平。礼法合治后，虽然还存在很多法外特权，在法律面前也很难做到人人平等，但总归比先前进步了，起码，老百姓知道哪些该做、能做，哪些不该做、不能做。

　　（2）弊一是增加了司法过程中的人为因素，使刑罚处分更加随意。礼法合治后，审判原则是原心定罪，主张“赦事诛意”,容易造成冤假错案，锻炼成狱，导致司法腐败。二是把不孝、恶逆、不睦、内乱入“十恶”, 把道德上升为法律，扩大了法律惩处的范围，增加了道德处分的严酷性。三是八议、官当等法外特权，将体现社会身份的礼制法典化，将司法量刑与社会等级紧密挂钩，形成士庶、良贱、主奴之间同罪不同罚；“准五服以制罪”,抑卑幼以奉尊长，过度抹杀了卑幼的权益。

　　2. 启示

　　应该说，礼法合治，比起之前的礼法分治，以及刑法的秘而不宣、议事以制，是进步了。当然，与现代法治比，其缺点也是明显的。作为人类的行为规范，不管是礼，还是法，论其优劣，关键不在于其形式，而在于其内容。礼也好，法也好，都是形式；现代法治，也是一种形式，区别在于其背后所维护的价值观，即法哲学。礼背后的法哲学，即礼之理，也即古人所追求的天道、天理。礼法合治法治文化的优劣，关键也在于这些道、理的优劣，即是否对人类共同体有利。礼法合治背后所奉行的天道、天理，是长幼有序、亲疏有别、尊卑贵贱有等的家族主义，是森严的等级制度，对尊、长、贵一方是有利的，但对另一方是不公平的，因此，从现代意义来说，对整个人类共同体来说，它不是一种最为理想的法哲学，不是一种理想的天道、天理。

　　这一点，在清末修律时，就成为争议的焦点。

　　围绕《大清律例》中礼制的存废，改革派与守旧派之间引发激烈的争论。废除了家族主义，整个封建帝国的大厦也将随着倾倒。正如丁凌华先生所说：“丧服制度是中国古代特权制度的一个缩影，并由于其涉及宗法血缘等级与政治等级两大范畴，而极具代表性。”;“包括丧服制度在内的古代等级制度的负面效应是显而易见的。……等级制度导致了政治上的官本位与特权观念，也构成了法律上的特权法、家族主义法、义务本位法”;“丧服制度横跨古代礼制与法制两大领域，……是研究古代礼法关系的最好切入口。”[12]现在，人类都已认同应以公开透明的法律来治理国家，关键是该法律必须是善法，也就是它必须维护对人类共同体有利的价值观，其天道、天理的内涵必须是对人类共同体有利的，而不是只对一部分人有利。因此，我国古代礼法合治法治文化对我们今天依法治国实践的启示，主要也在于此。

　　参考文献：

　　[1] 纪昀，陆锡熊，孙士毅。唐律疏议[M/OL]//文渊阁四库全书（电子版）？史部？政书类？法令之属。上海：上海人民出版社，1999.[2012-11-25].
　　[2] 赵世超。中国古代引礼入法的得与失[J]. 陕西师范大学学报（ 哲学社会科学版），2011（1）。
　　[3] 纪昀，陆锡熊，孙士毅。唐律疏议[M]. 岳纯之，点校。 上海：上海古籍出版社，2013.
　　[4] 钱玄，钱兴齐。 三礼辞典[M].南京：凤凰出版社，2014:158-160.
　　[5] 杨天宇。周礼译注[M].上海：上海古籍出版社，2004:517.
　　[6] 钱玄。三礼通论[M].南京：南京师范大学出版社，1996:目录。
　　[7] 瞿同祖。中国法律与中国社会[M].北京：商务印书馆，2010:导言。
　　[8] 吴虞。吴虞集[M].田苗苗，整理。北京：中华书局，2013.
　　[9] 张晋藩。中国法律的传统与近代转型[M].北京：法律出版社，1997:前言。
　　[10] 董仲舒。春秋繁露[M]. 张世亮，钟肇鹏，周桂钿，译注。北京：中华书局，2012.
　　[11] 北京大学荀子注释组。荀子新注[M] .北京：中华书局，1979:314.
　　[12] 丁凌华。中国丧服制度史[M].上海：上海人民出版社，2000:5-7.