传统司法概述

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　　【题目】传统司法中法律与权力的关联探究
　　【第一章 第二章】传统司法概述
　　【3.1】传统司法下法律与权力关系的一般概述
　　【3.2】法律在传统司法中的适用
　　【3.3】权力对传统司法的影响
　　【第四章】传统司法对法律与权力关系的平衡
　　【结语/参考文献】司法体系中的权利与法律研究结语与参考文献
　　
　　第一章绪论
　　
　　第一节研究的理论意义
　　
　　法律与权力在中国传统社会下有着特别紧密的联系，同时又存在着对抗的矛盾关系。在传统社会下，由于受到君主专制主义政体的影响，法律体现出对权力具有依附性的特点，但是法律对于权力的运行也有着规范的作用。在当代的社会环境下，对法律和权力的关注已经达到了新的高度，法律与权力都是社会发展不可或缺的重要力量。良性的法律和权力运行机制早已成为社会运行的重要内容，牵涉到社会的方方面面，包括社会秩序的稳定、人民合法权益的保护、改革开放以来社会成果的保障以及社会主义和谐社会的稳定构建。认清权力的本质并有效的发挥法律的控制力，是规范权力运行的正确选择。法律与权力自从产生就是一对相生相息的共同体，权力随着国家机构的产生而不断发展。权力本身就具有扩张性和垄断性的特征，无论古今中外，权力的典型特征就是控制，体现在权力主体对支配力的不断强化。①
　　
　　权力机制随着国家的发展而不断完善，而国内外关于法律对权力的约束和均衡发展都有不同的概述。例如，莫里斯和布迪着的《中华帝国的法律》，其中介绍了相关的传统司法案例，并详细描述了儒家传统法律思想对司法的影响。罗素的《权力论》中对权力进行了全面深入的阐述，马克思·韦伯在《经济与社会》中也对权力有着系统的概述。在国内学者中，谢晖在《权力缺席与权力失约》特别强调了对权力制约的必要性，刘金国在《权力腐败的法律制约》中对于如何有效的规范权力运行也提出了自己的看法。而林乾则在《中国古代权力与法律》中比较完整的介绍了中国传统社会下权力与法律之间关系的演变，深入探讨了政治斗争导致法律变异。而且在法律与权力的平衡中，古代的监察制度起到了重要作用。张晋藩在《中国古代监察制度史》中对古代监察制度进行了全面的总结。关于中国司法传统概括描述的还有梁治平的《法意与人情》、范忠信的《中国法律传统的基本精神》和马小红的《中国古代社会的法律观》。
　　
　　第二节研究的现实意义
　　
　　对于传统法律的研究不能是孤立的，因为法律是传统文化重要组成机制的一部分，而且是不可剥离的一部分，所以对法律的研究必须在深入了解传统法律文化的前提下才能进行。因此，本文首先对传统法律文化进行全面阐述，然后在传统法律文化的前提下再深入了解法律的制定缘由以及运行情况。在社会制度和法律文化全面了解的情况下，会对权力不公、权力滥用以及传统约束机制进行阐述。在传统司法制度中，法律与权力一直相辅相成，但也存在法律与权力的失衡状态，当二者处于失衡状态时固然会对司法制度造成损害。当今的司法制度不断进步并一直处于完善的状态，司法部门严格按照法律办事，做到了有法可依、执法必严。但是传统的司法文化具有延续性和继承性的特点，仍然有少数司法者的观念意识会受到传统司法的影响，所以有必要充分研究传统司法对于法律与权力平衡所做的努力。
　　
　　我国传统法典与法律程序中的许多特征都源于对古代人文道德传统的保留和守护，以及对祖先智慧的深深敬意，同时它们反映了维护社会稳定和拒绝混乱局面的观点。中国自古就是以农业为立国之本、以宗法制家庭为基本单位、以儒家纲常伦理道德学说为统治思想、以君主专制主义为基本政治制度这样一个基本国情的国家。但是对传统司法中的法律与权力关系的研究是基于现实司法制度的基础之上，通过充分了解我国的司法传统、权力的运行机制、法律的构成和有效适用、司法腐败的防治等等，为当今司法制度中要求严格依法办案有着更加深刻的认识和了解。
　　
　　第三节研究的主要思路
　　
　　本文的主要思路是在中国传统司法这个大前提下，法律与权力如何对司法制度产生影响，传统司法制度又是如何对于法律与权力关系的影响分别给予回应。所以，首先对中国传统司法进行全面阐述，深刻了解传统司法的本质和特点。法律只是法律文化的外在表现形式，只有深刻的了解其文化内因，才能对司法传统进行历史性的了解。当司法受到损害，法律与权力失衡的状态下，传统司法又是如何对权力进行约束，如何建立有效的法律机制以及如何强化和完善特色的司法监督机制。当法律存在不合理时，又是如何对法律进行有效的改善和合理的适用。
　　
　　研究的方法和思路有很多种，而本文主要采用的思路包括实证分析方法，即通过现实的司法问题来探讨传统司法中的法律与权力，以便更好的解决法律与权力发生冲突所引起的司法失衡；本文也采用了比较分析法，即对历代法律的为载体来发现司法制度的进步，以及关于权力制衡的规范发展；本文同样通过历史分析法，从历史的角度考察中国古代司法传统，通过对传统文化精髓的把握来平衡法律与权力的关系。
　　
　　第二章法律、权力与传统司法
　　
　　第一节传统社会中法律的一般概述
　　
　　一、传统法律的概述
　　
　　法律在广义上的内涵主要是指，在受到了当时社会生产力和物质条件的影响下，由统治阶级所制定的制度和规范以及相关的学说、价值观念等。而且传统法律思想是深层结构，其影响下的法律制度是表层结构，表层结构是深层结构的一种外在体现，并且要受到来自深层结构的规范和制约。当然，任何一种能在社会有效运行的法律，就必然要有与其相适应的法律文化作为基础。而法律自身所具有的价值观念和行为标准，也提供了有效的自我约束机制。在建立秩序的层面上，如果法律文化和现行的法律朝着不同的方向发展，就必然会导致法律调整机制的严重失衡。
　　
　　传统社会下的法律能够在历史上存活下来并且不断发展，关键性的因素就是法律具有坚定的内在价值。因此，会对人们的具体行为以及法律意识起到规范的作用，最终又保证传统社会下的法律能够不断的发展，并且有着自己的发展方向。我国传统法律文化是在农耕社会这样一个大背景下产生、发展和演进的，因此它又与游牧社会以及海洋社会等明显不同，它是以一家一户为生产模式的自给自足的社会。所以，在这种安土重迁、群居生活的熟人社会中，人与人之间主要追求的是与邻为善、以和为贵的社会和谐，而不是一味地追寻公平和正义。而且，我国传统法律主要是在唐代以后才趋于稳定下来，并且礼法是法律规范最重要的本质体现，其内在的价值追求是维护社会秩序的稳定和谐。①
　　
　　二、传统法律的特点
　　
　　（一）以礼入法、礼法结合
　　
　　传统法律的这个特点，明确的将道德化身的礼予以法律化的形式确定下来，这就是中国传统法律文化所特有的“道德法律化”与“法律道德化”关系的概括。孔子是最早提出这一思想的，他强调重视法律与道德并用。统治者深知礼在维护尊卑贵贱的等级秩序方面有着法律所不能媲美的价值。汉代大儒董仲舒曾经提出过“春秋经义决狱”,即在具体的司法审判中以儒家的经典学说等作为断案定罪以及量刑的依据，这一现象明确体现了伦理道德对法律的影响，是礼法结合的一种具体方式。到了唐代，礼与法的结合到达了最高峰，并且《唐律疏议》明确提出了礼才是国家政教的根本，刑罚只不过是手段而已，但是二者又缺一不可。因此，可以看出礼在传统司法中有着重要的地位和价值，这也就使得礼具有了法律的形式，影响着司法判决。
　　
　　在南北朝时期有个叫张江陵的应城县农民，从小就没了父亲，由母亲将他拉扯大。成年结婚后这夫妻二人对老母亲并不孝顺，经常辱骂母亲。有一天老母亲不堪忍受辱骂，最终自尽了。在那个时候法律是有明确规定的，如果出现子女对父母亲存在殴打的情况，就要受到枭首这种酷刑；如果是对父母有侮辱谩骂的情况，则会受到弃市的惩罚；对于预谋想要杀害自己父母的则也要受到弃市的惩罚。但是如果出现君主对百姓的特赦情况，则可以免去弃市的处罚。刚好这个案件在审理的过程中处于特赦时期，因此对于张江陵的犯罪行为到底适用哪个法律条文就有了争论。当时法律强调对于殴打自己父母的犯罪行为，是一定要枭首的，即使有特赦情况也不例外。而本案并不是殴打老母亲，只是辱骂导致她自杀，如果按辱骂父母给予弃市的惩罚，并最终被特赦的话，又不能被社会接受。此时的孔渊之则认为谩骂父母是违反礼数不能被接受的行为，这也是不能被法律接受和原谅的，因此对于辱骂而导致父母自杀的情形则更不能被法律所接受。国家特赦以及对于特殊情况的案件给予从轻处罚，只是希望不要错杀错罚了好人，这才是法律的本意。因此本案的张江陵应该被处以枭首的极刑，而且不能被特赦。由本案的审理可以看出，从礼的孝道本意来理解法律的本意，体现了礼法结合在司法实践的作用。①
　　
　　伦理纲常一直作为“天理”被历代所推崇，而且随着社会的不断变化发展最终成为最高层次的观念。礼的主要作用是强调尊贵有别，即讲究高低贵贱之分，对传统社会进行严格的等级限制。而法具有明确性，讲究公平性、合法性、正当性。但是礼和法都是为了维护君主的专制统治，因而两者在司法制度以及法律渊源上具有互相补充、互为保障的功能。二者相互协调发展，有利于传统社会秩序的和谐稳定，而且正是由于法律有了礼的融入而具有合理性、现实性，使得法律功能不断完善。有了法律的强制力作为保障，也使得礼具有强大执行力和威慑力，对于违反者可以进行惩治。礼与法之间的结合使得传统社会下的法律有着自己的特色，这也是传统法律最为重要的内涵表现形式。
　　
　　（二）诸法合体、民刑不分
　　
　　传统社会下的中国，历朝历代都以创制一部全面、规范、系统的法典作为追求。传统社会下颁布的法典多为刑法典，但是法典的内容又包括民法、诉讼、行政等很多方面。而且历代社会里流传下来的法律、编例等并不是以编纂的内容加以分类，而是以时间为序进行编辑。传统社会下这样的诸法合体、民刑不分的法律形式，一直持续到清朝末年沈家本主持的修律变法。因为在专制制度下，统治者都是基于政权的稳定和维护专制制度的统治，因而对刑法的制定更加重视。社会物质条件和经济发展对法律都有着重要的影响，因此传统社会下的法律与中国传统经济政治制度密不可分。传统社会下的小农经济，具有自给自足的先天特点，从而导致了社会的保守和封闭。传统制度的保守封闭导致礼教对民事法律关系的调整适用范围特别广，从而当礼教调整不了的情况下，就需要严酷的刑法加以保障。因此这种依靠家法族规和礼教对民事活动的规范，也限制了独立的民法典的诞生。但是我们仍要清楚的认识到，任何国家都不可能只有一种法律规范存在，因为社会关系是全面发展的。因而我国传统社会下虽然民刑在法典上未有区分，没有一部像西方社会那样单独而又系统的民法典诞生，但是中国传统社会下法律的内容仍是全面的，其中包括民法、诉讼法以及行政法等相关部门法律的内容。例如，传统司法制度下强调对官员的选拔和任用，因此我国传统社会下的行政法规也是比较先进和发达的。中国传统社会里诸法在结构和外在形式上是合体的，但是对于各类法律关系之间的规制方式主要还是依靠刑法。
　　
　　（三）判例与制定法结合运用
　　
　　在中国传统司法制度下，已经制定的成文法律具有重要的司法地位，是传统法律的主要方面，是其他法律形式的支柱。但是由于法制建设的不完备，以及法律具有滞后性的特点，因此判例的产生符合法治发展的要求。判例对制定法起到了补充、完善的作用，并且由此培养了用例（即判例）而不用律（即制定法）的法律观念。制定法对法律现象的调整是以一种从普遍的法律形态到具体的案件适用，而判例对法律现象的调整则是从个别案例到一般法律形态，判例弥补了制定法的不足，二者在功能上具有互补性。“皋陶造律”可以说明传统社会下的制定法源于社会司法实践，而且传统司法实践中运用制定法审理案件并不能适应种类多变的犯罪情形。因而，选用合适的判例便更能适用于多变的司法活动。判例所具有的灵活特和多变性，可以弥补成文法律调节的不及时以及制定内容上的不全面，并且能够创造和发展新的制定法，推进法制建设。正因为判例对制定法的意义重大，因此“用例而不用律”的法律观念在传统司法审判活动中起到重要的引导作用，因为司法官员的“立法”功绩是可以得到肯定的。传统司法活动中对于判例的适用，通常都是制定的成文法律对于此类案件没有可以合理适用的法律条文，但是这就强调了制定法才是传统法律制度的根本支柱。制定的成文法律规范是判例的来源，并且判例又可以对制定法进行有效的补充。因而，判例和制定法的相互结合，才能保证传统法律的确定性和时代性，为多变的司法活动提供法律的张力。
　　
　　（四）公权主导、义务本位
　　
　　传统社会下的中国，公权占据着社会的支配地位。而且我国又是一个家族宗法制度的社会，国家掌握着绝对的权力并以此作为统治的手段。中国传统社会里诸法在结构和外在形式上是合体的，但是对于各类法律关系之间的规制方式主要还是运用刑法，体现浓重的国家权力主义。所有不符合统治秩序的行为，都是可以运用刑法的手段加以调整规制。统治阶级以刑法作为威慑手段，以此来治理国家并维护统治，因此，对于公民的权益并不重视。在传统社会环境下，司法特别重视国家利益和集体利益，但是对于单独的个人权益却比较轻视。而当代商品经济的发展就必然会带来对自由、平等、公平、正义等观念的普及，很多当事人都将个体纠纷诉诸法律，有利于人们对自身个体权益的充分重视，这也是由于不同的经济形式导致了法制意识和司法传统的不同。法律主体能够作为独立意义的个体而存在，享有自由的人身权利，可以自主的行使财产权利，并且保证了在法律面前都具有相同的地位，能够平等的适用法律并受到法律的保护。强调并发展了现代法制的精神，即“权利本位”思想，法律充分保护人民的权益，权力也要受到法律的有效规制，不得侵犯人民的利益。而传统社会下的“权力本位”、“义务本位”思想则与之相反。而且传统司法制度所追求的“无诉是求”和“息诉”等观念也是对人民维护自身权利的抑制，以牺牲个体利益来维护社会邻里关系的和谐稳定。
　　
　　（五）伦理法成为重要的法律表现形式
　　
　　在自然经济结构下的传统社会，家庭是社会的基本单位，它承载着赋税和徭役等沉重的社会负担。①在中国传统法律体制下，伦理法是传统法律的重要表现形式。例如，它明确提出了“以卑犯尊”的加重处罚原则；“不孝罪”属于不可原谅的“十恶”大罪之一等等一系列罪名，而且也明确规定了家长的权力。其实伦理法的实质在于确立并巩固家长制和家族本位，维护社会秩序的稳定，从而保障了家长的特权和国家的君权。在实际生活中，家法是调解家庭内部矛盾的重要依据，体现了对国法的补充。把巩固国家政权的任务落实在基层的家族和宗族中，使得家长和宗族长老代替了政府来管理家庭内部成员，缓解了社会矛盾，而且中国传统法律也对这种家长制给以明确的法律规定和强大的法律保障--伦理法。因为伦理法主要是用于调节家族之间的纠纷，而且亲属之间又具有着多重关系和血缘上的直接联系。由于亲属之间这种很强的联系，使得统治者更加重视这种关系的稳定。因而，“因伦常而重其刑”的法律原则也有着特定的社会基础。传统法律对于以家族本位为核心的伦理法的明确规定，使得家族与国家、伦理与政治的结合更加紧密，家族关系中的父权地位俨然是君权政治在宗族内部的缩影。
　　
　　三、传统法律形成的历史原因
　　
　　我国传统法律是在农耕社会这样一个大的背景下产生、发展和演进的，它是以一家一户为生产模式的自给自足的社会。所以，在这种安土重迁、群居生活的熟人社会中，人与人之间主要追求的是与邻为善、以和为贵的社会和谐，而不是一味地追寻公平正义。而且为人熟知的水与舟之间关系的比喻，又是中国法律传统思想中有关统治者与人民之间关系的最早模型。①这种表达方式是一种警预，它告诫统治者与被统治者应该是这样一种相互依存的关系：统治者既不能漠视人民的欲求，人民也要服从于贤明君主的统治。而能不能重视这样一种关系，是衡量统治者是否贤明的重要依据。同样的道理，一部法律如果只是一味地为了统治者的利益而不顾被统治者的疾苦，统治者不但不会从这种特权之中获得利益，最后的结果还会招致政权统治的危机。水舟关系是双方都能获得利益的一种关系，也是传统社会中对于以民为本思想的一种表达。因此对于法律的形成，以及对传统司法的影响，有其深刻的历史根源。
　　
　　传统法律的产生主要是与中国传统社会的生产方式密切相关，马克思说过法的关系形成的根本原因就在于社会的物质关系。他还指出了生产形式的不同会导致法律和权力关系的不同，以及国家统治形式的不同。中国古代是以农业立国，农业是基本的生产方式，因此，管理农业的法律是传统法律的基本构成部分。又由于重视农业抑制商业，封建的地主土地所有制最终导致了中国长期实行高度集权的专制制度，君主因此掌握了国家最高的权力，维护君权也成为了中国传统法律的重要内容。
　　
　　在传统社会里，小农经济形式作为主要的社会经济形式，因而以家庭为单位的农民就成了传统经济社会下的基本单位，封建家长制就是在这样的经济基础上产生的。而这种家长制正是君权至上在家族这样的个体中的反应，不仅是为了政治统治，更是为了稳定的社会秩序以及社会关系的和谐。礼与法的关系又导致了传统司法制度的不断变化和发展，将宗族制度运用规范的礼来加以确认下来，使得礼成为了国家进行社会调节的手段。自然经济与宗法家族制度自然而然的导致了中国古代中央集权的专制制度和特色的传统法律制度，同时又反过来保障了自然经济和宗法家族制度的稳定与发展。
　　
　　第二节传统社会中的权力
　　
　　一、传统社会中权力的概述
　　
　　人类社会是一个关系社会，就不可避免的存在着管理与被管理以及领导与被领导的关系，而权力就是在这样一种环境下发展壮大的。对权力的理解主要表现为它的控制性、强制性还有暴力性。正如马克斯·韦伯的观点，认为权力的意义就是自己的意志能够合理强加于他人的可能。①同时，权力通过控制来分配社会资源，进行社会调控，而国家权力又是对整个社会起到绝对的调控力，渗入到社会的方方面面。权力作为社会关系的一种，体现了对社会资源的控制和调配，它以强制力为保障，具有天然的扩展性和利益性。权力无好坏优劣之分，权力运用及其后果主要归因于运行权力的主体和权力之间相互制衡与监督的程序。②司法权力作为权力的一种，同样具有权力一般性的特点，但是也有着自己特殊的背景。中国传统的司法结构主要是在权力的支配和影响下进行的，这也就使得对于司法官员的权力具有严格的法律规定和限制标准。又因为在中国传统社会下强调伦理人情的价值信仰，而且家族内部的家长有权可以先行调解，③这就可能使司法官员在司法办案的过程中受到情理的影响，导致权力的不正当使用。而且传统司法环境中重视口供，也就加重了滥用私刑违反法律的情况。因此，传统权力的合理运用也就需要一系列的监督机制，防止权力滥用，保障司法权力的合法性。
　　
　　二、传统权力的特点
　　
　　第一、君主享有最高权力。中国传统社会下权力的主体与当今时代的权力属于人民有着显着的不同，因为当时的专制政体是为了维护君主的权力，因此为了巩固专制统治，君主有着绝对的司法权力。中国自古为君主权力的来源披上了神话的色彩，强调君权的至高无上和不可侵犯。传统社会下的司法深受儒家思想的影响，强调人文关怀的“德治”,但是对于宗法等级却有着明确的规定。由于君主拥有最高的国家权力，因而“法自君出”和君主直接审判案件不仅不认为有违司法程序，而且被当作君主贤明、宽厚的反映。但是君主也不是可以毫无顾忌地行使权力，因为君主的权力不可能单独存在和运行，对社会能够单独治理，仍然需要与其他国家权力机构存在密切的联系。但是其他机构的权力需要君主的同意才可以取得，传统官员们只是代君主实行管理权，因而它的存在和如何发展运行都依赖于君主专制。而专制的权力又导致了权力的垄断性和一元性，因此就不会出现中央与地方相互分立的二元结构。同时，传统社会下的司法与行政职权没有明确划分，导致君主最高权力对司法的干涉是权力运行的指导原则。
　　
　　第二、权力具有中央集权性质。传统社会中的权力具有中央集权性质，为了维护阶级统治和社会的安定和谐，权力来自于中央，对于地方权力也是控制的比较严格。简单的说，就是国家把政治权力全部集中到了中央政府，例如，立法权、监察权等等。地方权力的合法取得来自于中央，地方官员和官僚机构也是来自于中央的任命，地方官僚机构或者政府没有权力的独立性，必须要服从中央政府的权力安排，并对中央负责的权力运行模式。由于传统社会下专制制度的发展，最终形成了高度的中央集权体制。因此，权力最终又会流向君主手中，以至于君权成了国家的最高权力。
　　
　　第三、司法权力与行政权力不分。在中国传统司法制度中，没有对司法权加以独立区分，司法从属于行政职能，不具有独立地位。在中央里，存在专门从事司法活动的官员和一些机构，可是在具体的司法实践中司法权的整体性又遭到破坏。因为司法权经常被别的部门所分割，例如会通过一些会审制度来保障司法权力的中央集权性质。但是在所有会审制度中，官员的参与审判行为只不过是为君主最后审判提出合理的意见而已，君主才是有权力做出最终司法裁决的主体。在地方上，司法官员基本都是既享有行政职权也同时掌握着本地方的司法权力，既是本地最高的行政官员同时也是最高的司法官员，对其所管辖范围内的区域有着完整的管辖权力。虽然地方也存在专司事务官员，但是他们并未有独立的司法权限审判案件，只能辅助地方行政长官。因而，司法作为审判纠纷、惩治犯罪的社会职能，与其他行政权力一起都集中在地方主事官员的手里。
　　
　　第三节传统司法概述
　　
　　中国司法传统的历史丰富多彩、源远流长，因而传统司法对社会有着重大的治理作用。早在舜禹时期，传统司法文化伴随着国家和阶级的出现就已经在习俗文化中得以产生。传统社会下的司法制度一直在不断地发展，之所以能在几千年的历史发展洪流中保持强大的生命力，就在于它具有稳定的内在价值体系和能够承载其发展承接的本土资源。而且这种稳定的内在价值体系会使得人们内在的司法观念以及具体参与的司法实践活动被有效的规范起来，使得中国传统司法能够在历史的舞台上不断的进化和发展。传统司法主张道德教化与法治协调的手段来1传统司法文化内涵，对于当代法制的发展提供了重要的借鉴意义。所谓的中国司法传统主要是指司法运行所带来的具有中国特色的本质内涵，①它包括古代中国司法理念、法律运行机制、司法审判权力、司法主体等等。 要想了解中国司法传统，必须深入了解它独有的特征。②
　　
　　一、传统司法的逻辑性不足
　　
　　传统司法的逻辑性不足主要表现在传统社会下的司法官员对案件的审理判决不是依靠严格确定性的司法规则，而是综合考虑了天理、人情和国法的价值内涵以及判决结果可能带来的社会影响为前提。传统社会中，道德对法律有着重要的影响，它可以影响着法律的制定，并且有些道德内容上升为具体的法律规范。占统治地位的儒家思想强调实质结果上的社会和谐，而不是外在形式上的公平合法，因而在一定程度上对法律的逻辑性并不重视。正如梁治平所说的那样，中国传统的法律虽然历经了上千年的发展演变，但是在近现代的法制发展中却消失殆尽了，原因就是引进西方的法律制度而对其进行替代。但是从另一个角度去看，由于文化具有延续性、民族性和继承性的特征，尤其是其中关于民族意识、价值观念和行为理念等众多因素的影响，又使得传统法律制度与现存的新制度有着顽强的对抗性和抗衡能力①。在中国传统司法制度下，司法官员最不喜欢用法律上的概念进行案件审理，也不善于运用法律逻辑和法律推理。法律的适用是排在天理和人情的顺序后位的，这就导致了司法不依靠法律的确定性，而是综合考虑了社会效应这一不确定因素。当案件审理的合乎民意、顺乎民情才是真正的解决了案件，否则即使严格依据法律办案，但是损害了民意，也是得不到人们的拥护，不能合理地解决诉讼矛盾。所以，司法官员在审判案件的时候并不是仅仅考虑成文法律中的规范条文，而是会单独考虑个别案件的审判裁决所带来的社会影响，没有自己严格确定的规则体系。
　　
　　例如，《宋史》中就曾记载了大理寺官员苏寀审判的一个案例。当时有一户人家，妻子在丈夫去世后改嫁，多年后妻子也去世并已经下葬了。家中的儿子听说自己母亲去世的消息后，半夜里偷偷去挖出了母亲的棺材，并且与自己的父亲合葬在一起。案发后，他被逮捕送入官府，而且根据当时法律对于盗取棺木有明确的规定，要被判处死罪。但是苏寀则认为儿子盗窃母亲的棺材，只是为了将它与自己的父亲合葬，这不可能与一般的盗棺罪行相提并论。于是报请了朝廷，最后这个儿子得以免除死刑。②
　　
　　《宋史》中还有一个比较有名的案件，讲述的是杜纮的司法办案手法，经常会引经据典，运用儒家学说的思想来进行法律问题的解释和推理。当时民间有个小姑娘已经许配给了一户人家，还没有举行婚礼仪式就已经住在男方的家里了，结果有一天这个女孩被他的未婚夫给杀了。当时审理的官员就认定这个男子等于杀死了自己的老婆，需要以丧服制度进行重罚。但是杜纮则根据《礼记》中的内容提出了这个女孩还没有正式嫁到未婚夫家中，尤其是她并没有在祖庙参拜未来公公婆婆的仪式，因此不能够算作妻子，这个男子也就不用受到重罚。因为《礼记》中记载过假如一个女子嫁到男方家中，但是还没有参拜祖庙里公婆的灵位就去世了的，应该按照未婚女子一样葬在自己的娘家。所以本案也体现了传统社会下的司法官员擅长运用儒家经典来解释并且选择法律的适用。①
　　
　　在西方社会中，司法审判追求的是一种富有逻辑而又确定的价值准则。但是在中国，司法审判的传统则是追求一种不确定的非逻辑主义。一定的社会现象总是有其自身的社会因素，中国传统司法官员在司法审判中所具有非逻辑性，主要是受到传统司法官员教育结构的影响。中国传统社会中实行严苛的科举制，对官员的选拔主要决定于他们对四书五经、诗词歌赋的理解和掌握，对写作能力有严格的限制。因而，这种对八股文文章的思维训练，使得司法官员具有艺术的美感，讲究做诗判词的工整对仗，所以就没有法律上缜密的逻辑思维能力。法律要求做事的严谨性、确定性和逻辑性，但是传统社会的教育模式讲究的是对判词的工整押韵和引经据典，因此，这种诗化的语言和对仗的文体使得传统司法在表达上具有非逻辑性。其次，受到传统社会下的小农经济体制影响，导致了宗族主义伦理思想对传统司法的现实考虑，因为专制的政治体制和伦理道德限制了对法律学说的自由讨论，也限制了对法定程序和司法价值的适用，使得司法官依靠直觉、感性和经验来审理案件，这也体现了思想意识是由一定的经济基础决定的。
　　
　　二、相比程序而言更加重视实体的正义
　　
　　中国传统社会下的司法制度更重视司法实体正义所带来的社会效果，但是在司法的具体适用上对于程序也是有着相关的规定。只不过社会观念对于程序在司法中的地位并没有足够重视，而且在传统社会中，能够更好的解决社会纠纷问题，维护邻里亲属之间和谐的社会秩序才是更重要的，因为这样才能保证君主统治的社会基础。所以，程序相对于实体意义而言远没有那么重要，在传统司法官的意识中法律程序只不过是实现法律实体的司法手段而已。传统司法诉讼以实现实体的正义为最终目标，司法没有严格的程序规定，司法教化被认为是保证司法实体正义实现的方式。
　　
　　例如，北魏时期的刺史杨津曾经办理过的一个案件。在距离城大概有十里的地方，有人被抢去了随身带着的布匹，后来案情由信使传到了杨津的耳中。他就开始对外谎称说：“有人在城外十里处被人劫杀了，穿什么衣服骑什么颜色马，但是不知道被害人的身份和姓名，望情况符合的家人去查看。”没过多久就有位老妇人哭着说可能是自己的儿子，然后要来认尸。于是杨津就派人去追捕老妇人的儿子，最终案件得以水落石出。②
　　
　　而且对于实体正义这一含义的理解，传统司法与现代司法也有很大的区别。传统司法中的实体正义指的是社会人伦秩序的和谐、社会的安康稳定，并不像现代司法追求的个人权益不受侵犯，而且传统的司法审判原本就是作为宣扬伦理道德、仁义秩序的机能存在的。中国传统司法制度重实体轻程序的历史由来已久，中国传统司法中没有对于法律程序详细规定的程序法，只有相对简易的有关法律程序的一些规定。而且对于证据的采集以及如何在具体审判过程中加以适用，才是传统法律程序的重要意义所在。
　　
　　程序和实体都是司法的重要组成部分，只不过实体是已经发生了的事实部分，并且在审判裁决中能够得到有效的体现，而程序则是司法运行过程中所要遵循的外在表现。但是对于已经发生的事实部分，有时候很难进行确定和案件完全的复原，所以就有必要严格按照程序进行司法审判，保证案件的公正合理。由于法律逻辑思维能力的不发达，从而导致了传统司法过程中过分重视实体而轻视程序，这样也就可能会存在刑讯。在中国传统司法审判中，没有统一的审判程序制度，对司法官员的审判权力很少有制度性的限制规定，更没有专门完善的程序法律规范。特别是在地方审判中，司法官员可以凭借自己的意志组织审判、收集证据得出审判结果。而且统治者也将法律视为一种有效的控制方式，最终的根本目的是为了维护自己的统治，因此历朝历代都重视制定出一部完整的法典。当然，我们也不能完全否认这实体正义的价值观念，因为在传统社会环境中司法资源并不发达，司法官员办案的依据主要还是口供。所以在当今司法看来可能严重违反正当程序规则的案例，在传统社会下反而是司法官员巧判妙判的经典案例，尤其是关于婚姻家庭等民事纠纷问题的处理方式。
　　
　　三、权力之间的制衡不足
　　
　　权力之间的分立和彼此制约观念主要是来自于西方社会，在此理论的基础上才使得司法权有了独立自主的空间。并且随着政治体制进步和发展，司法权独立的功能不断发挥出来，并且立法、行政等权力之间相互规制不断进步。而传统的中国社会被称为一个集权国家，有其传统的政治基础。对比中西方司法制度的发展历史，可以发现中国传统社会下的权力之间制衡不足。贺卫方曾提出意识上的权力和现实中实体的权力相互分离，才能实现权力之间相互制衡的最大化。①权力制衡的重要体现是对权力的适用范围存在明确限制，以及对于权力的滥用和不按条件的适用有明确的处罚机制，平衡权力的合法使用。例如，对于三权分立的适用，即行政权、司法权、立法权相互属于不同的职能机构，三者之间互相牵制而且缺一不可，任何一方的违法行为都会受到法律严厉的处罚。但是纵观中国司法传统的发展史，在历史上也存在三省六部、监察等一些职能划分，但是其本质上还是为传统社会中君主专制政体服务的。上至朝廷下至衙门，根本就没有真正意义上的分工和权力的制衡，就更不会存在司法者专业知识和选任机制的分工。传统社会下对君主权力的制衡也往往是一种情感上的诉诸，然而真正具有制度意义上的权力制衡却很少。造成中国传统司法权力之间缺少制衡主要原因是由于君主专制政体下的权力高度集中和一元化，使得传统社会下不具有权力之间相互制约的可能性。可见，在传统社会中，上至中央下至地方都没有对权力分工的意识和对权力制衡机制的确立。
　　
　　四、司法与行政合一
　　
　　传统社会下的司法职能与行政职能不分，有其一定的政治基础。在中国传统司法制度中，虽然没有现代意义上这么明确的对司法各个部门权力的划分，但是以审判纠纷、惩治犯罪的司法制度却是存在的，它是政治权力进行社会治理和统治的权能之一，与政治目的具有一致性。在中国传统司法制度中，没有对司法权加以区分，司法职能从属于行政职能，不具有独立地位。在中央里，存在专门从事司法活动的官员和一些机构，可是在具体的司法实践中司法权的整体性又遭到破坏，因为司法权经常被别的部门所分割。由于传统社会的专制政治体制，势必会使得司法对行政做出依赖，司法不可能具有权力制约的功能。君主拥有整个国家的政治权力，君权凌驾于司法权至上，因为司法权作为君主专治体制下的一种统治职能，必然受到君权的控制。主要表现在：（1）君主享有司法上最高的权力。由于社会的政体具有专制的特点，君主理所当然的对司法拥有至高的审判权，掌握着要案的最后审判，并在司法程序制度上有重要的法律保障。（2）司法官员均来自于君主的任命，不论中央还是地方。由于专制制度政体要求更高的司法来保障，因此对于司法的专业性也就有了更高的要求。但是在实践中为了使得君主对于司法权有着更多的制约力度，又常以行政、军事甚至内廷机构来制约、控制司法机构。并且在特殊的情况下，君主愿意亲自对有关案件进行审理，以体现对司法审判的重视，这又会导致君主权力直接替代了具有案件审理资格的司法部门。①
　　
　　地方的司法官员相对来说属于权力统治的末端链，他的职责包含了维护社会治安、调解当地的司法审判，还包括收取苛捐杂税等等。在地方上，司法官员基本都是既享有行政职权同时也掌握着本地方的司法权力。虽然地方也存在专司事务官员，但是他们并未有独立的司法权限审判案件，只能辅助地方行政长官。因而司法作为审判纠纷、惩治犯罪的社会职能，与其他行政权力一起都集中在了地方主事官员的手里。即使权力的行使受到来自上级部门的规制和约束，但是在本辖区领域内却缺少权力的分工和监督制衡，总揽司法和行政的功能于一体。
　　
　　五、强调“德治”
　　
　　“德治”是一种治理国家的方式，强调以人为本的思想，以道德教化为手段，主张司法者从完善自身道德出发，去感化百姓、治理社会。中国传统司法制度主要体现了儒家文化的特点，强调重视人伦道德、轻刑责的价值宣扬，特别注重道德对人们的感化和教育功能。①中国传统司法制度下的“德治”主要是以“修己”和“安人”两个原则作为出发点。“修己”就是强调司法官员们能够重视自己道德涵养的提升，成为品德高尚的人；而“安人”则是要求司法者运用自身的道德修养去治理国家、教化民众，使民众接受道德的熏陶，培养出良好的道德风尚。“德治”是理想的治国方式，它需要充分发挥人治社会的特点，同时要求司法官员具有优秀的人格和品质，以身作则，提升自己的涵养和执政能力。同时，由于“德治”体现的是法治所调整不到的对人的内在精神世界的规范，因此“德治”也就弥补了法治模式的不足，同时也可以促使法治能够更好的发展。“德治”的基本表现就是通过官员对社会的治理，在官员们行使其政治权力的同时，也是行使道德权力的过程，领导者在政治上和道德上达到统一，即完成了政治使命同时也达到了道德教化的作用。“德治”的出发点是强调以人为本，强调道德教化，它是治国的基本方略，并且形成了一系列的司法原则和法律规范体制。②“德治”受到统治阶级的青睐，从而将人们的思想纳入“德治”的轨道有了制度上的保障，即达到了保护民众的利益，对于违法犯罪问题也有了好的防范机制，有助于社会秩序的和谐发展以及社会制度的不断进步。
　　
　　六、传统司法下的情、理、法具有内在统一性
　　
　　情、理、法三者内在发展的统一性，是中国传统司法的重要特色之一。所谓情，在中国传统社会下即是指人情世故，是人们在社会交往过程中要遵守的社会规范理念，指导着人们处世的行为方式和道德观念，是中国传统社会发展历史下人际关系结构互动中和社会交往中的伦理价值意识形态体现。③费孝通曾经说过，社会群体之间的团结性主要是由于团体中个体之间存在着相互亏欠的人情。而所谓的理，就是指以封建伦理纲常为政治理念，经过董仲舒等汉儒的发展和影响，又将封建的伦理纲常视为天理。国家司法制度的设定也多是在参考“天理”、“纲常”的基础上产生的，并以国家法律的名义给以确定性和权威性，保障着这一观念的社会地位。从情、理发展内涵的演变来看，构成了中国传统司法制度的价值基础，因此，情、理、法三者的结合有利于社会秩序的和谐稳定和统治地位的稳固。依靠“理”制定法律，使得法律合乎与“理”,具有可信度和权威性，尤其是在理学家们强烈鼓吹天理体现国家法律，又使国家法律具有了神秘性色彩。①
　　
　　法律只有顺应民情，才会被社会群体所接受，使得国家法律具有亲和性，贴近了人民的生活。在传统社会的具体司法活动中，顺应民情的执法方式，更能获得宗族社会环境下的舆论支持，让法律具有传统伦理道德色彩和广泛的社会约束力量。总之，传统司法制度在不断进化演变的道路上，情、理、法三者之间表现出发展协调的关系。因此这一点也正是体现了人权、天理还有国法三者结合的本质和出发点，构成了传统司法官员在具体办案过程中的基本价值准则和审理案件的依据。当然三者也是会有矛盾的，但是在具体司法案件中，如果情、理、法发生了冲突，司法官基本都会以法律为前提的基础上综合考虑人情、天理的影响，使得执法活动合乎以情、循乎于理，解决三者之间的矛盾，保持了人情、天理、国法间具有传统司法统一性的内在联系。
　　
　　在《折狱龟鉴》有一个通过情理来对案情进行推敲的典型案例。西汉时期有个富翁，因为妻子已经病逝，自己也得了重病，但是还有一个年幼的儿子和一个出嫁了但关系并不好的女儿。这个时候富翁就写了封遗书，将自己生前的财产都留归自己的女儿所有，可是儿子却只有一把剑可以继承，而且只有在满十五岁以后才有权利去继承这把剑。等儿子满十五岁后问他姐姐要回宝剑，但是却遭到拒绝。因此，他就将姐姐诉至官府，姐姐则将富翁的遗书作为证据也交给了当时的司法官员何武。何武看到遗嘱后就说：“富翁是知道将财富都给的儿子的话，女儿肯定不会善罢甘休，最终儿子可能会死在自己姐姐的手中。所以才会让女儿来继承自己的财产，而儿子却只有那一把剑可以继承。因为女儿贪婪的本性肯定不会放弃这把宝剑，那么最终儿子起诉到了官府，他是希望法官能够理解这封遗书隐含的本意，女儿只不过是替儿子保管财产得以换来儿子这么多年平安的活着。”最终，何武判富翁的儿子获得所有财产。②本案的审理主要是依据情理，因为富翁与女儿的感情不来就不好，而且传统社会一直有将财产传给儿子的常理。更何况女儿已经出嫁了，等于财产就是女儿和女婿共同所有，这是有悖常理的，因为男丁是要继承家业而且只有未嫁女才有具有法律上的继承权。因此这封遗书是不符合伦理常情的，与当时西汉时期社会的礼法也是相违背的。而且当儿子成年后问姐姐索要宝剑被拒绝，这也是不符合遗嘱的背信弃义的行为，是礼法不能容忍的，因为传统社会的司法讲究情、理、法的协调统一性。