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【题目】
传统司法中法律与权力的关联探究
【第一章 第二章】
传统司法概述
【3.1】
传统司法下法律与权力关系的一般概述
【3.2】法律在传统司法中的适用
【3.3】
权力对传统司法的影响
【第四章】
传统司法对法律与权力关系的平衡
【结语/参考文献】
司法体系中的权利与法律研究结语与参考文献
第二节法律在传统司法中的适用
由中国传统社会下的法律特点中可以看出，法律对传统司法有着重要的意义，保障着传统司法活动有法可依。同时，由于传统社会下君主权力具有专制性和集权性的特点，使得司法需要法律来确保其实施的合法性和确定性。法律在传统司法中的适用主要表现为：
一、制定法和“注释律学”使得传统司法活动具有法律依据
通过制定法律来保障传统司法活动具有严格的法律依据。由于制定的法律具有确定性的特征，使得传统司法活动能够有法可依，司法审判具有合法性，并以国家的强制执行力来保障司法的顺利进行，维护司法的公平正义。“断罪具引律令”主要体现了法律具有确定性的本质特点，传统社会下的中国以儒家思想作为最高的指导思想，因而在司法过程中对于法律的适用也允许司法官员根据儒家的经典学说对法律做出合理的解释，并使用这种法律条文空间外的合理解释作为审判依据。但是司法官员对于法律的解释适用能力既要受到儒家经典学说的限制，同时也要受到来自于上级司法部门的约束，因此擅自对法律解释的空间相对不大。一个社会的法制主要包含三个层面：首先是在立法上体现出来的法制，其次是实际司法过程这个意义上的法制，最后则体现在了法学理论这一稳定意义上的法制。由此我们可以看出，法制的发展变革路径首先是从稳定的法理再到实践司法过程中的试探，最后才在立法上加以确立出来。①由法理学家们从理论学术上对法律的讨论，司法官员们在实际司法活动中的试探以及从立法上对于法律制定的发展和完善，使得中国传统社会下的法律发展具有悠久历史和鲜明特色。
晋代的刘颂对于司法实践中法律的混乱适用感到不满和担忧，因此他总结了以往朝代中法律适用经验，提出了完善法制、统一法律适用的主张。刘颂提出对于法律通过儒家学说解释后加以适用的情形，破坏了法律确定性的权威和成文法典的价值。因此不能任意的妄加解释，否则会导致对法律的背弃。从秦朝开始，中国就逐渐有了完备的成文法律，司法官员们能够在其职责范围内依法办事。到了唐代，《唐律》被称之为传统社会下的法律典范，唐代也是传统司法历史进程中法制建设相对比较完备以及司法适用相对比较好的时期。到了五代十国时期的显着特点就是法律条文中的刑罚手段比较严酷泛滥，司法实际运行比较黑暗。但是因为每个政权的君主们都非常看重法律的社会调节作用，并希望通过法律的手段来维护自身的统治和社会秩序的稳定和谐。所以在法律制度的发展中仍然有着独特的贡献，导致法律形式的适用关系发生了些变化，主要表现在确立了敕的法律地位和刑法系统内的内容相对完善。“断罪引律令”的法律适用形式依然有着司法基础，但是定罪的依据首先是律，然后才可以适用敕、格或者式等依据。体现出这一时期法律形式对于前朝的继承，并且根据现阶段的需要又予以新的发展。
中国传统社会下法律的全面发展阶段应该在宋代，《宋刑统》在继承了唐律的断罪需要援引法律作为司法适用依据以外，又在具体的司法实践中不断发展。②清朝的法律则当属《大清律例》，它主要是通过律和例合编的编纂方式，而且清代的例主要是来自于明代的制定例，即在具体的司法活动中具有广泛作用的法律形式。①这就使得清代的依法定罪有了成文形式的法律保障，其中对例的修改主要是调整新设立的例和以前旧例之间的矛盾，修改后使得例与法律的内涵更合适，最终维护了法律在实际司法运用中的一致性和确定性。
传统社会下的注释律学主要是法律与具体司法实践的完美结合，它以解释由国家制定的成文法为主要特色，以既存的主要法典作为解释的主要内容，当然也包括作为律的从属性补充而存在的例和令等内容。注释的主要宗旨是在君主所允许并且已经认定的框架结构范围内，准确的注释出条文法律的主要内涵，阐述出成文法典的立法目的和法典的深层次内涵及实质，保障和维护了法律在实际司法运用过程中的统一性和确定性。法律具有抽象性，是对大量的不同种类的具体犯罪情况进行高度总结和概况的基础上形成的，并以成文的法律形式加以公布和适用，成为指导人们日常行为和社会的准则。而且立法者自颁布法律的时候都希望法律具有严密的逻辑性和广泛的适用性。但是成文法律是对社会行为的高度概况和总结的基础上产生的，就不可能对复杂多变的社会情况做到全面的调整，很难预测到案件适用的具体情形和行为可能带来的社会影响，因此对于制定的法律和具体的法律适用之间需要法律解释从中间进行协调，以便更好的适用法律。同时为了保障法律在具体适用中的准确和统一，避免传统司法官员对法条理解的偏颇，最终导致对于最初立法意图的误解，使得在法律适用上出现混乱的局面，因此有必要对法律进行准确的标注和解释。因为对含义适用不明确的具体条文加以注释后变的条理清楚、适用明确，司法官员在具体的司法适用过程中可以援引作为断案定罪的主要依据，使犯罪分子能够最终伏法，这就是注释律学的主要任务。
总之，法律要想被广泛适用，并且具有确定性、合法性和强制性，就必须要以明确的制定法形式存在，并依靠国家的强制力来保证实施。
二、实施严格的司法官责任制来依法治吏
制定法有了明确的规定和保障来实施，还需要在司法过程中对于司法官员的职能和权力有明确的规定，即要对司法官吏的职权进行依法治理并规定了严格的司法官责任制度。中国传统社会中的司法官责任制度最早起源于夏商时期，对司法官的责任给予了明确的规定，它主要是要求司法官员在具体司法实践中要严格的遵守法律。历朝历代的君主为了维护统治秩序的稳定和有效的社会管理，都会在制定国家法律的时候总结以前朝代的历史经验，形成了内容不断丰富而且结构也越来越严密的司法官责任制度。②
在中国传统社会发展的初期阶段，关于司法官员的责任的规范内容主要零散的体现在刑律之中，例如在秦朝时期，有关司法官员责任的法律规范内容主要散存在《法律答问》和《为吏之道》之中。而到了魏晋南北朝时期，关于职务方面的犯罪已经发展成为单独篇章并且位于刑律之中，例如，在曹魏的《新律》之中就有“断狱”一篇。再到唐代以后，有关司法官员责任规范的内容不只是存在律中，在令、格和式中都有所体现。而且由于君主对司法官员责任的法律制定越来越重视，因而司法官员责任规范的内容主要都存在于国家基本法之中，并且具有很高的法律地位和效力，例如《唐律疏议》和《大明律》等。
对于司法官员责任规范的内容最着名的应该是《唐六典》。唐太宗以前朝的历史借鉴为基础，提出了要想治理好百姓就必须先要治理好官吏的治官思想，《唐六典》正是在此思想基础上产生并制定的。它记载的内容主要是关于国家机构的设置、官员的选拔任用和考核、官员的编制和职责等，同时也详述了各级机关之间的权力关系以及行政的基本运行程序。它实际上是第一部比较系统的关于行政内容的法律规范，从一定意义上改变了诸法合体、行政和刑律不分的局面，使得行政法律规范得以独立发展。综上所述，在中国传统社会中关于司法官员的责任规定从大多以零散的方式存在于一部或者一类形式的法律条文中，然后发展到多种不同类型的法律规范中，最后又以专门的类型和篇章构成成文法律的重要组成部分。可以看出，司法官员责任制度的这一发展过程主要体现了在立法上的越来越被重视，并且在法律上占据着重要的地位。
司法官员责任制度是为了防止和惩处对法律建构秩序进行破坏的行为，传统社会下的君主一直都是将治理政权、治理官吏和治理百姓三者结合起来，因此可以看出，传统社会中的司法官员责任制作为社会治理的一个方面，在实际的操作中也不是单独运行的，而是在社会治理的综合环境下进行。当然，为了能够有效地预防和制止司法官员违法犯罪行为，君主们都会以司法官员责任制为调节手段，将教育和预防共同作为防治手段，构成了传统社会下司法官责任制度的一大特色。而且传统社会下的司法官员对于所承担的司法官责任形式也是多样的，主要包括刑事责任中的杖、流、答、死，以及行政责任中的撤职、降职和罚金、停薪等。虽然有罚金等经济方面的制裁手段，但是又与我们当今社会所说的经济责任制裁性质不同。①
传统社会确实做到了从实际犯罪出发来对司法官员的责任制度加以建构，而且在法律的制定上不仅涉及到司法审判方面，更包括了实际中的司法执行过程。而且对于处罚条例在立法方面也根据案件性质的不同有着明确的区分，从法律制定的效果上可以看出，对于官员违反责任的处罚力度较大，社会威慑作用明显。可以说，在严格的法律责任面前，司法官员有所惧怕，中国传统社会制度中的司法官责任制确实对于国家机器的有效运行和发展起到了重要的作用。由于受到统治阶级的重视，因此在法律制定、法律适用以及司法实际的运行中都有着较高的水平。而且针对于司法官员对于具体适用法律的要求以及违法所承担的法律责任，都是为了保证司法官员能够公正司法。
三、法律对于君主权力具有一定的制约作用
由于传统社会下的法律具有依附性，而专制的政治制度又使得权力具有一元性和强制性的特点。所以，传统社会下的君主权力与法律之间的关系就表现为君主权力支配着法律，法律又限制君主权力的行使。一般表现为在朝代设立的前期，君主都能较好的处理好自身权力与法律之间的关系，可以做到依法行事，并且通过制定法律来保障权力的权威性和稳定性。在君主权力与法律之间发生冲突的时候，也大多会听取谏官或者公卿百官的意见，并且遵守制定的法律。主要是因为朝代建立前期的君主们深知权力的来之不易，以及对于避免再次朝代更替的自觉，主动吸取以往的经验和教训。同时，又因为受到来自于儒家伦理学说和礼制的深刻影响和教诲，以及受到已经制定的法律的约束和已有的社会制度的限制。因此，对权力进行有效的制约和限制，在中国传统社会也有一定的存在意义。它是统治者为了保证国家机器有效运转这个根本初衷而设立的。同时，它又反过来对君主权力的无限滥用起到了一定制度层面的限制。既然法律在当初制定的时候就要求君主与百姓都要遵守，那么君主就不能把法律当作是可以自由加以解释和适用的无规则不具确定性的统治工具。①
这其中最有名的案件当属《汉书》中记载的廷尉张释之执法一案，汉文帝出行正巧经过渭桥，这时有个人从桥底下跑出来，惊吓到了汉文帝的马，然后文帝命令侍卫将他逮捕并送到廷尉张释之那里。经过审问后得知，这个人听说文帝要经过渭桥，早就提前躲了在桥下面。等了很长时间，本以为马队已经过去，才敢从桥底下出来，不想惊吓到了文帝的御马。张释之于是做出了裁决，因为此人冒犯君主出行的车驾，应当判罚金，并上报给了汉文帝。文帝特别生气，要求张释之重判这个人，因为如果不是御马性情温和，自己肯定早已受伤。而张释之却认为：“法律对此有明确的规定，而且君主和百姓都应该遵守法律。既然案件现在交给我审理，那么我作为廷尉就应该依照法律不应有所偏颇。如果现在不依照法律来重判他的话，就会导致法律将不被百姓信任。”最终，汉文帝也认为张释之的做法是正确的。①
中国传统社会下的法律同样具有普遍适用性和效果确定性、合法性等法律的一般特性，因此就不得不考虑法律所具有的公信力。这就要求包括君主在内的所有人都需要遵守已经制定并生效的法律。在整个中国传统社会的发展历程中，几乎所有的明君和贤臣们关于法的共同观念都是“法与天下共”.君主如果不遵守法律的规定而以自己个人的意志或者权力办案，就会受到外界的指责，因此君主也要守法。法律的公平性不仅仅体现在制定的内容上，同样也体现在法律执行的实践过程中，只有执法过程的公平正义才能体现法律权威性。罗素说人们都希望自己成为上帝，而这具有野心的征服者的身上都体现了对权力的欲望。②为了保障法律在司法实践的适用过程中能尽可能的完善，大多数君主又会在法律以外通过制定敕和令作为补充。如果说已经制定的成文法律具有稳定性和普遍适用性，那么敕和令则表现出了较强的时代性和时效性，补充了制定法的不足。尤其到了朝代的后期，会有更多的敕和令被制定出来，这就加剧了与制定法之间的矛盾。儒家强调“亡国必多制”,当君主专擅法律制定了更多的敕和令时，就会加剧与制定法的冲突和矛盾，这时公卿百官们又会向制定法回归。因此，对君主权力的滥用和专断又会起到一定的限制。
四、特色的监察制度影响着传统司法
传统司法制度中的监察制度有着别具一格的特色。因为高度集权的专制政体，导致司法与行政不分，而且君主具有最高的权力。因此在这种权力高度集中且一元化的国家，不可能存在近代分权式的民主体系和监督制度。但是为了使司法制度的不断进步和完善，同时保证司法官员能够严格的依照法律进行司法活动，有必要对权力进行监督。中国传统社会下的监察制度是维护政治统治有效运行的制衡手段，对权力的运行有着积极的规范作用，实现了对社会功能的调整。
中国传统社会制度下的监察制度有着自身的特点：首先，为了保障监察权力的运行能够具有全面规范的体系，使得监察官员能够依法办案，制定了具有针对性的监察法，使监察权具有法定性；其次，为了保障监察权力行使的有效性，历代对于监察官员的地位都足够重视，并且给予特殊的礼遇。而且监察机构由君主直接领导并对君主直接负责，使得监察机关和行政机关直接分离，具有互不统属的特殊地位③；最后，监察官员有着重要而又独特的权力，而且具有位卑权重的特点，因此对于监察官员的录用和考核机制都比较严苛，对于其违法行为的制裁也普遍适用加重处罚的原则。而且为了保证监察制度的顺利进行，对于监察官员的互相监督也特别重视。因此，传统社会下特色的监察制度对与国家权力的法律化运行有着重要而又深远的影响，维护了社会机制的稳定发展和进步。
五、谏官制度对传统司法有着重要意义
传统社会下的中国，很早就存在了专门对君主的行为和权力行使提出意见的谏官。在谏官看来，只要是关于君主的言行举止、国家的大小政令甚至是社会习惯问题，不符合伦理道德标准，不利于社会和谐和国家统治，谏官们都可以向君主提出自己的建议。而且谏官行使谏言权力的时间，可以是在君主决策发生之前或者国家政令颁布之前，也可以是在决策颁布之后。谏官设立的目的就是向君主直言进谏，提出建议，而且自古就有谏官直言不罪的传统。
最有名的莫过于魏征向唐太宗的谏言，正是因为君主对谏言的接纳，才有了贞观盛世的局面。除了魏征以外还有御史李乾佑对唐太宗的劝谏，在《新唐书》中就有记载。当时有个叫裴仁轨的鄃县县令，因为让看门士兵做私活，使得唐太宗特别生气并且准备下令杀了他。但是李乾佑却上奏说道：“法律是由君主制定出来，并且天下百姓都要遵守的，这才是君主与百姓共同的法律，并不仅仅是制定出来就可以了，它需要所有人都遵守。而且根据法律裴仁轨犯的是轻罪，依法不能适用重刑。如果司法执行不依据法律，那么法律就会让百姓无法正确适用和信服。”最终，唐太宗免除了对裴仁轨的死刑处罚。①
魏文帝时期的高柔也敢于对君主直言进谏。当时魏文帝刚继位不久，民间经常会有人散布谣言并且以此来蛊惑民众，这让魏文帝非常恼怒。于是就下令说散布谣言的人通通杀掉，而对于告密的人则给予赏赐。这时高柔由于掌管着国家法律的执行，因此他直接上书给魏文帝说：“如果对于散布谣言的都杀了，那些前来告密的却给予赏赐的话，就会发生诡计奸诈的人之间相互诽谤，而且对于那些只是散布了谣言的人没有了改过自新的机会，最终会导致社会的不稳定。”最后魏文帝听取了高柔的意见，又再下了一纸诏书说凡是诬告别人的告密者，最终将以他诬告别人所犯之罪来处治。因此，才平息了这次谣言告密之风。②
谏官谏言的方式主要有两种，即廷争和上封事。廷争主要是指在朝堂之上对君主的言行直接提出谏言，而上封事则主要是指以书面奏折的形式向君主提出其言行或者治政的得失问题，或者包括其他一些隐秘的事情。但是我们也应该知道向君主谏言或者陈述意见并不是谏官才享有的特权，虽然谏官或者公卿大臣们可以对君主提出谏言，但是最终采纳与否则取决于君主的道德修养和自身的开明与否。①但是，任何问题都不可能具有绝对性，如果把谏官制度看作是君主专制而形成的被动制度，看不到它对于限制君主权力所起到的积极作用。又或者只是过分强调君主对政治制度的任意专横，而从根本上忽视了任何政治制度都是统治阶级从整体上对于共同利益的需求，即君主专制的政治制度离不开公卿百官这一集团共同体的支持。因此，对于历史的描述或者评价都应该客观公正才可以。②
六、传统社会中的廷议制度也对司法产生着影响
在传统社会中，关于国家经济政治的重大问题和决议，君主都会让大臣们集体讨论，从而使问题的解决方案得以提出，然后再由君主进行最后的裁定，而且这种解决国家大事的廷议制度贯穿于整个传统社会中。廷议制度的具体形式主要有政事堂对事情的商议以及内阁还有军机处的商议裁决，而且大臣们参政讨论的范围也特别广泛，涉及的内容主要包括政治、法律、军事、礼仪等社会的各个方面。然而公卿大臣们对于讨论的国家政治决策来说是建议者，这样的集体商议朝政是为了保障君主的最高国家决策具有广泛性和合理性，可以最大限度的保证决策不会有失公允，也是充分发挥公卿大臣们集体智慧的有利体现，同时也可以从另一方面对君主权力的任意行使起到有效的制约。因此，廷议制度具有合法的社会地位，并且在实践中对君主的权力适用、司法制度的有效运行有着重要的价值。正是因为廷议制度具有上述的特点，因此它可以在实际司法活动中有效的制约着君主权力的擅用，在一定程度上保障了商议决策的合理公正。③而且它也是统治阶级内部民主的最高体现，对于社会进步有着重要的意义，在实践中对司法制度产生着重大的影响。
七、通过培养和考核机制提升司法官员实践能力
为了保障司法的公平正义，司法官员至少要知法懂法。因此在传统社会下，统治者为了培养有法律素养的司法官员，会开设有关法律方面的教育课程。为了增加司法官员的审判技能和法律专业知识，最早设立过博士这一职位，负责教授一些法律知识，对司法官员起到培养的作用。自唐代开始，在中央教育机构下的“国子监”也设有“律学”这一专门的法律专业。到了明清时期就更加严格，要求在“国子监”求学的学生都要学习法律，而且还要经常进行考试，以此来督促学生认真研习法律，这也就为他们进入仕途后从事司法工作做了准备。而且传统社会下对司法官员的选拔也比较注重其法律素质，对于供职的司法官员仍然要求不断学习法律，提高司法能力。同时也比较注重对司法官员的考核，强化其法律修养和德行，有助于提高司法官员的司法办案水平。在立法上，加强对司法官员责任的要求，明确了要严格依照法律的规定进行司法活动，如果存在不依法办案、不引律令判决、以权谋私等违法行为，都将遭受严格的责任处罚。①
