从法律方法论角度分析甘露抄袭案再审判决理由

　　粗疏法治只要求判决的合法性,而合法性只需要在法律与事实之间建构恰当的逻辑关系,但是合法性的逻辑关系往往因为逻辑语言的贫瘠性而出现讲理不够透彻问题,或者在个案中出现合法不合理的问题,并且纯粹的合法性追求往往导致机械司法.因而,现代法律方法论为满足细腻法治建设的要求,在追求判决的合法性的同时,提出了裁判可接受性的要求."所谓的裁判,无非是希冀获得一种最有利于实现理性与正义的解决方案,而不是只为获得立法者的成文法律规范在其文本实现上的满足."[1]40在细腻法治之下,法官的判决理由不仅应具有合法性,而且还应该具有可接受性.然而,合法且可接受的答案并不容易得出.在法律方法论的视野中,任何裁判理由都会遭遇不可通约性、可辩驳性的质疑.在很多判决书的说理部分,由于存在着搞错解释对象、理解的错误,主体不遵守法律思维规则等情形,所得出的判决理由尽管披上法律的外衣,也可能没有准确阐发法律的意义.在出现明显的适用法律的错误的时候,不能仅仅用 "只要有理解,理解便会不同"来搪塞.我们的研究发现,尽管合法性与可接受性在许多方面有重合之处 ( 如在一般案件中,合法的就应该是可接受的) ,但是,由于现代社会的法律越来越多,体系越来越复杂,这就使得法律本身的专业性越来越强,合法性越来越退居到专业法律人可接受的层面.如果在有些案件的审判中,连解释共同体也难以接受,就需要我们认真反思.在本文所分析的甘露案中,笔者感觉到再审法官判词的论证部分,不仅没有说服当事人,连职业法律人也难以说服.初读甘露案再审判决理由,我们好像都进入了法律迷宫,感觉到不对劲,但也不知道在哪里出了问题.面对诸如此类的判决,人们对法官裁判的合法性,提出越来越多的疑问,显现出较为普遍的对裁判可接受性的诉求.我们发现,在细腻法治社会,法官已经不是纯粹的法律判断者,而且需要把理由得出的论证过程叙说清楚.可以这么认为,法官担负着向听众 "翻译"法律意义的责任.很多国家的法律已经明确了法官的论证责任,裁判的可接受性已经成为法治思维的重要目标.在新的历史时期,要让每一个判决都让公民满意,已经成为人民司法的重要职责.这种职责可以概括为法律人的论证职责.虽然现在很多法官已经开始重视论证思维的重要性,但就甘露的再审来说,我们感觉到法官对论证方法还没有娴熟地把握,在裁判的可接受性问题上做得还不够好.

　　一、甘露案及其再审判决理由

　　2012 年第 7 期 《最高人民法院公报》 刊登了 《甘露不服暨南大学开除学籍决定案》 ( 最高人民法院 ( 2011) 行提字第 12 号判决书) .此案原告甘露系暨南大学 2004 级华文学院语言学及应用语言学专业硕士生,在 2005 年参加 "现代语法专题"课程的期末考试 ( 以提交论文的形式) 中,所提交的 《关于 "来着"的历史发展》的论文,被任课老师认定为是从网络上抄袭来的,经批评教育后,被要求重新提交.甘露第二次提交的论文 《浅议东北方言动词 "造"》,又被任课老师发现与 2002 年第 2 期 《江汉大学学报》发表的 《东北方言动词 "造"的语法及语义特征》雷同.任课老师遂上报学院.2006 年 3 月,暨南大学做出了 《关于给予硕士研究生甘露开除学籍处分的决定》.甘露不服提起诉讼,经过一审、二审程序审理,均维持了学校的决定.但甘露依然不服,提出了申诉.2011 年 10 月 25 日,最高人民法院再审做出决定: "鉴于开除学籍决定已经生效并已实际执行,甘露已离校多年且目前无意返校继续学习,撤销开除学籍决定已无实际意义,但该校开除学籍决定的违法性仍应予以确认."该案经最高人民法院作为典型案例公布,引起了不少的争论.

　　本文主要是从法律方法论的角度对最高人民法院的判决理由进行商榷性分析.甘露再审的判决理由如下:"本院认为,高等学校学生应当遵守 《高等学校学生行为准则》、《普通高等学校学生管理规定》,并遵守高等学校依法制定的校纪校规.学生在考试或者撰写论文过程中存在的抄袭行为应当受到处理,高等学校也有权依法给予相应的处分.但高等学校对学生的处分应遵守 《普通高等学校学生管理规定》第五十五条规定,做到程序正当、证据充足、依据明确、定性准确、处分恰当.特别是在对违纪学生作出开除学籍等直接影响受教育权的处分时,应当坚持处分与教育相结合原则,做到育人为本、罚当其责,并使违纪学生得到公平对待.违纪学生针对高等学校作出的开除学籍等严重影响其受教育权利的处分决定提起诉讼的,人民法院应当予以受理.人民法院在审理此类案件时,应依据法律法规、参照规章,并可参考高等学校不违反上位法且已经正式公布的校纪校规.《暨南大学学生管理暂行规定》第五十三条第 ( 五) 项规定,剽窃、抄袭他人研究成果,情节严重的,可给予开除学籍处分.《暨南大学学生违纪处分实施细则》第二十五条规定,剽窃、抄袭他人研究成果,视情节轻重,给予留校察看或开除学籍处分.暨南大学的上述规定系依据《普通高等学校学生管理规定》第五十四条第 ( 五) 项的规定制定,因此不能违背 《普通高等学校学生管理规定》相应条文的立法本意.《普通高等学校学生管理规定》第五十四条列举了七种可以给予学生开除学籍处分的情形,其中第 ( 四) 项和第 ( 五) 项分别列举了因考试违纪可以开除学籍和因剽窃、抄袭他人研究成果可以开除学生学籍的情形,并对相应的违纪情节作了明确规定.其中第 ( 五) 项所称的 '剽窃、抄袭他人研究成果',系指高等学校学生在毕业论文、学位论文或者公开发表的学术文章、着作,以及所承担科研课题的研究成果中,存在剽窃、抄袭他人研究成果的情形.所谓 '情节严重',系指剽窃、抄袭行为具有非法使用他人研究成果数量多、在全部成果中所占的地位重要、比例大,手段恶劣,或者社会影响大、对学校声誉造成不良影响等情形.甘露作为在校研究生提交课程论文,属于课程考核的一种形式,即使其中存在抄袭行为,也不属于该项规定的情形.因此,暨南大学开除学籍决定援引 《暨南大学学生管理暂行规定》第五十三条第( 五) 项和 《暨南大学学生违纪处分实施细则》第二十五条规定,属于适用法律错误,应予撤销.一、二审法院判决维持显属不当,应予纠正.鉴于开除学籍决定已生效并已实际执行,甘露已离校多年且目前已无意返校继续学习,撤销开除学籍决定已无实际意义,但该开除学籍决定的违法性仍应予以确认.甘露在本院再审期间提出的其在原审期间未提出的赔偿请求,本院依法不予审查."①纵观甘露案再审判决理由,我们发现有很多特点和值得研究的地方.这份判决理由可以简单的概括为: 学校有权开除学生,但学校在开除甘露时,适用法律错误,有违立法本意.而这里的本意就是在判决理由中所 "限缩解释"②的: 在考试过程中的剽窃、抄袭不属于手段恶劣、或对社会影响大、对学校声誉造成不良影响的范围.因而,暨南大学开除甘露的决定是具有违法性的.在判决理由中,关键词是暨南大学开除甘露决定过于严厉而有违立法本意,开学学籍的违法性应予确认.

　　我们注意到,行政审判主要是对具体行政行为的合法性进行审查,但因此就可以完全不顾及原初案件的性质吗? 因而我们的追问集中在: 暨南大学开除学生错误使用了法律,但是否再审法院的法官还要在他们错误的基础上,接着犯错吗? 基于此,我们试图从法律方法论的角度,剖析判决理由的不可接受性.

　　二、"立法本意"难以说清 "开除决定"的违法性

　　在判决书中,法官明确了 《普通高等学校学生管理规定》、《暨南大学学生暂行规定》和 《暨南大学学生违纪处分实施细则》的法源属性,也指出了暨南大学在开除甘露的决定中对法律的错误理解.然而,从再审法官的整体思路看,基本上是在重复暨南大学对法律的错误运用,只是通过限缩解释的方法来说明暨南大学开除甘露的决定违背立法本意.这种限缩没有考虑法官自己所解释的也是暨南大学错误使用的法律.用本来就错用的同一条法律,来说明暨南大学开除甘露行为的违法性,导致判决理由的不可接受性.如果说暨南大学开除甘露是错误理解、错误适用了法律,作为行政诉讼也可以要求做出决定的主体重新做出决定.可是再审判决理由中,法官肯定了学校有权处分学生,这就意味着暨南大学对甘露的违纪的处分只能是错误使用了法律.如果不存在程序违法,那就很难说学校的处理决定是违法的.甘露在考试过程中作弊了,违反了相关的法律规定,在这种情况下,恰当的言辞是学校开除甘露的行为过于严厉了,存在着使用法律的错误,这是应该也是能够纠正的行为,不能认为学校引用法律不准就断定学校行为是违法的.试想,我们能够轻易断言法官错误的引用法条就是违法的吗? 违法与犯罪一样都有其构成理论,断言学校违法应该是满足违法构成的所有条件.面对学生严重的考试作弊,学校开除学生并没有构成违法,存在的问题是学校开除甘露的决定引用法律不准确,错误地发现、解释了法律.

　　暨南大学和再审法院的法官,在甘露本人也承认考试作弊的情况下,都把甘露的行为界定为抄袭,两者的差异仅仅在于暨南大学认为甘露的抄袭情节是严重的,因而作出开除学籍的处分; 而再审法官认为考试过程中的抄袭,社会影响不大,开除甘露是对立法原意的误解因而具有违法性.然而,我们的研究发现,再审法官的判决理由,由于搞错了法律解释的对象---本来应该对作弊的法律进行解释 ( 对抄袭与考试事实的竞合关系中没有准确定性) ,抓住抄袭的表象不放,费尽心机进行解释,结果把本来清晰的法律,解释得越来越不清楚.再审法官在判决理由的构建过程中,无视考试作弊的事实和相关的法律规定,而把抄袭与科研着述、学位论文等的撰写联系起来进行解释,因结论的可接受性程度太低而引发了讨论.在几次审理中,几乎所有的法官都认定了,暨南大学是在开除甘露的时候用错了法律,本该使用关于作弊的条款,引用的却是抄袭的条款.再审法官没有对这一错误进行矫正,而是跟随者暨南大学的思路走下去了,继续对错误引用的条文进行解释.

　　一般来说,法律解释都应该是有对象的解释.即法律解释不仅应该是根据法律的解释,还应该是有法律规定作为解释的对象.没有解释对象的法律解释,实际上就成了法官造法.再审法官的限缩解释是有解释对象的.因而不属于对法律的创造.然而,忘记了作为解释的对象的法律,应该是与要处理案件事实相对应的法律.否则,解释得再多、解释得再正确,对构建案件的判决理由也是没有意义的.很明显,针对甘露考试作弊的行为,暨南大学和再审法官所发现使用的是关于科研和学位论文的 "剽窃、抄袭"的规定.这在方法论上属于法律发现的错误.违背了法律发现的思维规则中的法律与事实逻辑对应性规则,即法律人发现针对案件的法律,应该是与案件事实相对应的恰当法律.从法律解释的角度看,在进行法律解释的时候,不能随便抓住一个法律就进行解释,还需要结合案情进行有针对性的解释.就本案来说,首先需要厘清学校开除甘露的决定是否准确发现了法律,如果没有准确发现法律该怎么办? 需要有一个明示,而不是简单地把发现、运用法律的错误说成是违法.另外,既需要审核学校开除甘露的行为是否合法,也要关注到甘露的行为是否违法,即便是行政诉讼的案件,法官也需要整体地看问题.只有在谋篇布局的基础上,才好审核学校的开除决定是否合法.

　　无论是法官,还是学校,包括学生本人都认为考试作弊必须处理.现在所存在的问题就是可能学校适用 "法律"有错误,或者过轻放纵了作弊行为,亦或是过严侵犯了学生受教育的权利.但是,由于法官自始至终都没有对甘露作弊的行为进行审核,主要是围绕着剽窃、抄袭的条款进行解释.没有发现或者检索到与考试作弊相对应的法律.仅仅从 《高等学校学生管理规定》的立法本意来界定学校开除甘露的违法性,达不到法律思维或法律方法上的可接受性.这相当于根据违法的一个要素就断定违法构成.法律解释规则有云: 单独的概念不能生成规范,单独的意图更不能构成违法.任何可接受的判决理由都应该是法律方法的综合运用,需要遵循体系解释规则."体系解释就是要求解释者不能随便在法律中找出与自己的想法相一致的法条就作出判断; 而应该联系法律条文的上下文、联系相关的其他法律,全面把握法律意义."[2]200体系解释的运用能使法律解释更加突出整体性和系统性,避免机械司法或错误的运用法律; 能更全面准确地了解法律的意义.

　　体系解释需要考虑整个法律系统,以实现法律秩序所追求的目标,具有以下优点: 第一,防止对法律解释断章取义,使人们在理解法律的时候既了解权利也注意义务,有利于完整法治观念的培育.第二,在一定程度上可以起到法律论证的作用.通过对相关法律的比较,可以使人们所理解的意义相互印证.第三,任何理解的真正达成需要在文本的部分与整体,解释者与法律,解释者与事实之间不断循环,体系解释的观点比较接近在文本的整体与部分、部分与部分之间的循环要求.[2]206最主要的是,体系解释它能兼顾法律秩序的要求,消除法条与法条,法条与事实之间的紧张关系.通过体系解释的方法,使得裁判结果更具有说服性.体系解释需要借助于逻辑,使前后命题相一致,这正是融贯性要求."事实上,规范之间的矛盾危及到法的安定性和可信度.法律秩序对同样的事实不应该且不允许规定相互矛盾的法律效果.但是另一个方面,法律很少没有矛盾.立法者总是不断地犯错误,从而使规范之间产生矛盾.特别是整个法律秩序包含了大量的非理智因素,因为它的诸多具体规范都来自不同时期并且通常不一致."[3]329因法律秩序尚未形成协调的统一体,所以就需要法律适用者通过体系解释的方法予以创造统一.体系解释更多的是对法律人思维过程的要求,当法官发现其所解释的法律难以让人信服、难以让人接受时,则需要寻找新的法源来化解这一问题.体系解释体现的是整体性的思维方式.它要求通过整体性、整合性的原则来解决法律规定之间可能出现的矛盾; 通过这种思维方式,将判决指向同一结论,从而实现融贯性论证.就本案来说,暨南大学和再审法官都没有注意运用体系解释方法,而仅仅是把甘露的抄袭行为与法条中的抄袭行为进行了简单的对比,没有发现或不愿意使用更适合本案的关于作弊的法律规定.

　　法律的运用不仅要注意联系上下文的体系解释,还必须注意法律的目的.法律的目的可以分为三类: 语言意图 ( 文义意图) 、深层意图及适用意图.语言意图是指法律条文所展现的一种意图.

　　深层意图主要指立法者制定法律时所倾向的动机等价值判断.适用意图则是指对于法律的正确适用,立法者往往带有一定的意图或期望.[4]191-195当代法律解释学者认为,立法者的原意或者说本意是难以寻找的.特别是深层意图难以揣测,而适用意图作为判决理由需要经过严格的论证.平常我们所说的立法意图,是指能在原初立法的理由说明中,或者已经创立法律文本的字里行间能够寻找的立法意图.法官作为法治的扞卫者,文义解释优先是必须遵循的法律思维规则,法官办案必须考虑立法意图,但不能轻言立法意图,如果运用立法意图构建判决理由的话,就应该承担较强的论证责任.在对本案判决理由的分析中,我们首先不是指责法官确认立法意图的随意性,没有对立法意图进行认真的论证,而是想首先说明,在该案件中,再审法官搞错了解释法律的对象.法律解释是司法过程的重要环节.但在解释过程中应该首先找准解释的对象,然后才能进行恰当的解释.

　　笔者从一个长期在学校做管理工作者的角度,揣测学校之所以错误引用法律的原因.校方觉得甘露在一次考试过程中,反复以抄袭、剽窃的形式作弊,如果这样的行为不给予严肃处理,不仅学校的教育目的难以达到,就是考试秩序也难以维持.所以,在没有认真进行法律发现以前,校方实际上就已经断定该生的行为必须开除,但是在查阅检索了相关法律以后发现,能够达到这一目标有《暨南大学学生管理暂行规定》第五十三条第 ( 五) 项规定,剽窃、抄袭他人研究成果,情节严重的,可给予开除学籍处分.《暨南大学学生违纪处分实施细则》第二十五条规定,剽窃、抄袭他人研究成果,视情节轻重,给予留校察看或开除学籍处分.然而,他们并没有发现这一规定不是针对的考试作弊.可以说,在考试作弊和剽窃、抄袭的行为竞合以后,暨南大学处理这一问题的领导,没有专业能力或者偷懒没有做出区分,把本来应该定性为作弊的行为,与作弊剥离开来.直接引用关于抄袭、剽窃的条文.就像二审法院的法官所指出的那样,就甘露的行为来看,引用 《普通高校学生管理规定》第五十四条第四款的兜底条款 "其他严重作弊的行为",或者 《暨南大学学生违纪处分实施细则》第二十五条第三款 "学生有其他作弊行为,视情节轻重,参照上述条款给予相应处分".从法源的规定以及学校的权限来看,作出开除甘露学籍的决定是具有合法性的.对作弊行为的处罚,本来有相应的法律,但学校由于不熟悉法律识别的技术,不知道如何进行法律发现和法律解释,只是截取了作弊行为中抄袭、剽窃的事实,并把这一事实与相关的法律进行了对接.用这种思维方式进行判断实际上就是属于削足适履,不是正确的法律解释.可叹的是,再审法官在解释法律的过程中,虽然没有完全跟着暨南大学 "肢解"的案件事实进行分析,但基本的思路没有改变,所以认为 "甘露作为在校研究生提交课程论文,属于课程考核的一种形式,即使其中存在抄袭行为,也不属于该项规定的情形."论述分析到此,实际上相关的法律已经很清楚了,这就是暨南大学错误的引用法律.然而,话锋一转,再审法官还是回到了抄袭的规定.于是就出现了这样的情况,不管再审法官对剽窃、抄袭的解释是否恰当,在对甘露行为错误定性以后,对错用的法条做出再正确地解释还是错误的解释.因为,案件事实与所用法律之间的对应关系不恰当.再审法官没有依据法律要求学校做出重新决定,而是根据实际情况认为,学校重新作出决定已没有意义.从法律论证和法律修辞方法的角度看,在错误运用法律的基础上,指出学校开除学生行为的违法性不具有可接受性.人们发现,在行政诉讼案件中和稀泥确实不易,需要挖空心思,做了努力也可能漏洞百出.

　　由于搞错了解释法律的对象,关于立法原意的探讨可能意义不大.但问题是我们该如何评价法官对立法原意的确认.考察立法者的目的时往往会出现两种情况: 一是判断与立法者意图相似,二是法官判断与立法者目的相违背.立法者目的是通过规范文义予以展现,法官判断与立法者判断相违背,也就是法官的解释脱离了文本含义.通常情况下,法官可以基于以下原因超越对法律的忠诚: 一是在一些情况下,对法律的忠诚必须被正义所超越.二是适当情况下,忠诚要被民主本身超越,这种民主来源于人民自己来解决政治道德的基本问题.三是法律实用主义,法官应该关注具体的案件的实际情况和有限环境,仅仅尝试发现对问题和利益在有限的框架内成功进行调适.[5]155-158就本案来讲,甘露的作弊行为不足以让法官超越对法律文义的忠诚.立法者制定规范时,主要目的在于惩罚这种 "剽窃、抄袭"行为,尽管立法者采用 "情节严重"这一不确定的法律概念,一旦达到一定程度,立法者也无法保证这一行为不受制裁.就本案来讲,规范与案件事实本身之间并没有体现出一种紧张关系,只是法官的限缩解释导致了抄袭的规定处理显得过严的情况,如果按照作弊的条款来处理就不会出现所谓过严的问题.这在很大程度上是法官错误发现法律所造成的.在对规范进行解释前,法官就依据 《普通高等学校学生管理规定》第五十五条,做出了一种价值倾向性判断."特别是在对违纪学生作出开除学籍等直接影响受教育权的处分时,应当坚持处分与教育相结合的原则,做到育人为本,罚当其责,并使违纪学生得到公平对待."法官基于这一判断,随后的解释也围着这一点展开,"甘露作为在校研究生提交的课程论文,属于课程考核的一种形式,即使其中存在抄袭行为,也不属于该规定情形"."该规定情形"是指法院作出解释的情形,即甘露的剽窃、抄袭行为不算是剽窃、抄袭他人研究成果且没有达到情节严重情形,因此,暨南大学所做开除决定适用法律错误,应予撤销.问题在于: 甘露的行为属于抄袭,但是否属于作弊呢? 法官指出的错误是暨南大学处分甘露过于严厉了,认为惩罚与受教育权冲突情况下,应该适用保护受教育权原则.然而,直接使用原则的结果出现了司法过程中的规则逃逸,即关于考试作弊必须处罚的规则得不到实施.我们承认受教育权是公民的基本权利,但即使是基本权利也不可能是绝对的,也可能会因为违法、违纪而被剥夺.

　　三、对甘露抄袭应定性为作弊,进而发现相关法律

　　如何叙述好甘露案这一 "故事",需要抓住哪一个关键点展开,事关判决理由的可接受性.在思考再审判词的时候,我们想到了西方法学家的直言,法官判案都是先有结论而后有论证以及理由的探寻,即所谓的先定后审.这虽然让人感觉到法治实质上还是人治,但是在对很多案件的裁判过程思索后,我们发现,法官先有结论而后寻找理由的做法,并不具有绝对性,因为在法律人的目光需要在法律与事实之间来回穿梭,在这一过程中,先定的断定是不断被修改的,甚至还可能完全改变先定的判断.但先有一个大体的断定是进一步思考的前提.然而,从司法经验蕴含着很多法律智慧的角度看,对一个案件的法律感开始进行思索,应该当成成熟司法的经验来看待.特别是对于像甘露案的再审来说,由于案情十分简单,且双方没有争议,因而对甘露的行为先做出是违法的评判并无不可,剩下的问题就是发现识别违反什么法律以及暨南大学的处分是不是恰当的问题.很明显,暨南大学把甘露作弊的行为直观地界定为抄袭了.这就是今后全部争论的源头,甘露在考试过程中抄袭,根本就不涉及作为科研、发表、答辩的抄袭、剽窃.再审法官在这个问题上的解释意义不大并会引起不必要的争论.

　　再审法院的判决书中对剽窃、抄袭的限缩解释是搞错了解释对象.法官也承认不管什么形式考试,作弊绝都不是合法的.案件争论的焦点应该是甘露以剽窃、抄袭的方式在考试过程中作弊该受什么样的处分,争辩的重点应该是对甘露两次作弊,开除学籍的处分是不是过于严厉了.可是,再审法官在叙述判决理由的时候,把学校与甘露争辩思维引向了科研和学位论文的撰写上了.判词或说明理由重心转向了对剽窃、抄袭的文义解释.对于这一点二审法院已经说得很清楚,开除甘露并不是没有法律依据,而是暨南大学在运用法律的时候出现了错误,对关于作弊的法律由于理解不到位而没有引用.致使原告认为处分过重,开除学籍没有法律依据.二审法院的判决书中指明: "根据 《普通高校学生管理规定》第五十四条已对开除学籍情形作出规定的情况下,① 暨南大学在开除学籍决定中没有引用该规定不妥,但该瑕疵不足以影响暨南大学开除学籍的合法性."因而维持了一审判决.实际上二审法院认定的是,开除甘露是符合第五十四条第四款的兜底条款 "以其他作弊行为严重的"的规定.确实,甘露的抄袭、剽窃并不是科研过程中产生的问题,但它却是以剽窃、抄袭的方式在考试中作弊,剽窃、抄袭在这里和作弊竞合了.但其行为的意义指向是在作弊,而不是科研、撰写学位论文过程中的剽窃、抄袭.科研、学位论文撰写过程中的剽窃、抄袭,与本案没有关系,因而无需在这些方面作出解释.如果按照这一逻辑推论下去,就不存在开除学生的违法性问题.

　　再审法院的法官只围绕着被告所提供的错误思路走,没有提出建设性意见.暨南大学之所以不愿意把甘露的行为定性为作弊,是他们对法律的理解存在着偏差,他们感觉到如果界定为作弊就难以根据法律把这种 "严重作弊"的学生开除,因而直接引用了抄袭、剽窃条款.这意味着对甘露抄袭行为的定性和处理一开始就错了.二审法院的法官已经看清了这一思路的问题.再审法官也给予了注意,然而并没有把这个观点吸收进来.反而是随着暨南大学的思路推论下去,把错误引用法律的决定说成是违法.违法行为与错误引用法律是两种性质不同的行为,把两者等同进行说服显然不具有可接受性.虽然再审理由没有说作弊是合法的,但却把对作弊的处理说成是违法的,这种结论显然也不具有可接受性.该判决书用大量的篇幅来说明剽窃、抄袭的范围,而没有顾及对原告自己都承认的作弊,而不是剽窃、抄袭进行有效地思索.

　　我们发现,即使是再审法官对剽窃、抄袭的解释也是不成功的."剽窃、抄袭他人研究成果",首先需要界定是 "剽窃、抄袭"的含义.按照法律解释的一般思维过程,在进行法律解释之前,通常具有一个理解的阶段.所谓的理解,是日常生活中的一种积淀,一种形成于社会生活的共识性认识."剽窃、抄袭"是指把不属于自己的别人的成果据为己有.但这种理解是不准确的,它只是法律人在进行解释之前一个初步的认识.在法律理解、解释和运用过程中,还需要遵循法律解释一些规则,如文义解释具有解释的优先性等.文义解释优先是以法律文本为导向,解释过程不能离开法律文本,体现的是一种形式法治的要求.最基本的是 "文义解释是对立法者和法律文本的尊重,是按法律用语的基本含义确定法律以及事实的法律意义."[6]74文义解释规则,内部包含了四种具体要求: 一是法律规定优先的规则,即立法已经明确了含义则就需要遵循法定的含义.二是在没有法律规定的情形下,法学家已经对一些语词有了共识,这时就应该坚持法学意义优先.三是在有些法律的规定中使用了科学的专业术语而没有加以说明,这时候就应该坚持专业含义优先.四是所谓的常义优先,是指在没有法定含义、法学含义和专业含义的情况下的常义优先,即对法律语词按照平义进行解释.就本案来讲,需要坚持第四种优先性,即常义 ( 平义) 解释.常义 ( 平义) 解释主要原则是坚持解释的客观性,坚持社会生活中已存在的意义.《现代汉语词典》中,对 "抄袭"的解释是: ①把别人的作品或语句抄来当作自己的; ②指不顾客观情况,沿用别人的经验方法.所谓的 "剽窃"系指抄袭窃取 ( 别人的着作) .也就是说,剽窃与抄袭的核心含义在于把别人的东西当作自己的东西来使用.甘露案中,作为一名研究生,所提交的两篇论文都存在着 "剽窃和抄袭"的行为.法官要做的就是对日常用语中的剽窃、抄袭按照常义进行解释.常义解释的优点之一在于节制对法律文本的无尽地解读,它要求遵从法律文本即可.本案中,"他人研究成果"中一个明显的区分在于 "他人"."研究成果"系指某人的研究所形成的自己的知识产品.在这种情形下,只要不是科学研究等法律所允许领域内的使用,直接将他人研究成果当成为自己谋取私利的行为,就是一种不劳而获的剽窃、抄袭行为.如果按照文义解释规则进行解释,甘露的行为就是 "剽窃、抄袭他人研究成果",只是没有用于发表或进行学位论文答辩而已.虽然 "法律解释就是解释者将自己对文本意思的理解通过某种方式展现出来",[7]94然而,这种解释结果必须具有可接受性."他人研究成果",不言而喻是指他人智慧结晶,无论是否公开发表,都受着作权法的保护.虽然甘露的行为不属于 "此类"行为的抄袭,但确实属于用剽窃、抄袭的方式来完成自己的考试.不仅是侵犯了他人的知识产权,更严重的是违反了学校的考试纪律.当然,就其侵权来说,影响不是很大.然而,如果对这种严重的违反考试纪律的作弊行为,不进行处分,学校的教育教学秩序就难以维系.

　　总之,在再审判决理由中,法官没有找到恰当的修辞说服当事人.对这一判决结果当事人双方都不满意.原告觉得权利没有得到保护,而被告认为合法的裁定被说成是违法的.因为,这里貌似剽窃、抄袭的行为由于发生在考试过程中,是以剽窃、抄袭的形式作弊.与发表成果、撰写论文的抄袭不是一回事情.可问题关键在于,在考试过程中的抄袭也是必须处理的.不然,如何严肃学校的教学教育活动.法官的思维错误不在于对抄袭的限缩解释,而在于认定学校开除学籍的决定是具有违法性的.我们认为,为严肃考试纪律,对这种反复作弊的学生应该依据 《暨南大学学生管理暂行规定》和 《暨南大学学生违纪处分暂行规定》是具有合法性的.在这里存在的只是学校使用法律的错误,所需要纠正的是学校错误引用法律的问题.

　　四、再审判决理由不具有可接受性

　　在众多的判决书中,这份判决书把判决理由表述得非常清楚,尽管很多理由经不起进一步的推敲,但为我们进一步分析提供了很好的标本."学生在考试或者撰写论文过程中存在的抄袭行为应当受到处理."法官在这里运用了素描的方式,把甘露在考试中的抄袭行为简单的描述为撰写论文过程.这种描述很明显没有对甘露作弊的行为进行定性.对考试过程中作弊行为客观的表述为撰写论文的过程.这种貌似客观的表述实际上带有法官的好恶.即为后面的作弊责任的 "开脱"或者说学校处分过重做了铺垫.法官在判决理由中始终没有对考试过程中的抄袭属于作弊进行定性,只是认为: "甘露作为在校研究生提交课程论文,属于课程考核的一种形式,即使其中存在抄袭行为,也不属于该项规定的情形".但是,这种论证方式多少有对以抄袭的方式考试作弊进行辩护的意味.甘露并没有真正按撰写论文的规范形式进行论文的写作,她的行为就是在考试过程中作弊.

　　在该案判决理由中,尽管肯定了学校有处分学生的权力,但同时指出了处分学生应该定性准确,罚当其责.这里面蕴含着对学校开除甘露的处分太严的批评.在判决理由中指出: "其中第 ( 五) 项所称的 '剽窃、抄袭他人研究成果',系指高等学校学生在毕业论文、学位论文或者公开发表的学术文章、着作,以及所承担科研课题的研究成果中,存在剽窃、抄袭他人研究成果的情形."这不仅排除了考试作弊过程中剽窃、抄袭,而且指出了即使是考试作弊也不属于情节严重.这话是说给暨南大学听的,本可以推出暨南大学开除甘露使用法律不准确.然而,判决结论指向了暨南大学处理开除甘露的违法性.论说,如果法官认为学校处分学生太严的话,可以要求学校撤销对甘露开除就可以了.在判决书中不能既肯定了甘露作弊行为的违纪性,又指出学校开除决定的违法性.更重要的是法院关于学校开除甘露违法性断言,对法律的解释并不透彻.即使是说开除甘露过于严厉,也很难说就是违法的.在笔者看来,法官点到学校适用法律不准确就可以了,没有必要画蛇添足界定学校开除学生的违法性.实际上法官应该指明暨南大学在哪个地方没有准确的适用法律,而不是指出暨南大学违背了立法本意.

　　再审法官的判决理由不具有可接受性还在于:

　　( 一) 不当言辞和漏评的事实会影响判断的说服力

　　最高法院的判决书中说 "本院经审查后认为,原审生效判决可能存在适用法律的错误情形"."可能"一词的使用就会导出人们对最高法院法官判决可靠性的质疑.其实,暨南大学在开除甘露的决定中,不是可能错误适用了法律,而是真的错误运用了法律.把考试作弊的行为当成了科研论着写作中的剽窃、抄袭来处理,在案件和法律之间没有做好对接.再审法官虽然意识到了暨南大学对甘露开除运用了不恰当的法律,但只是认为可能存在适用法律的错误,并没有指出如何校正这种错误的法律适用,在论证判决理由的时候,顺着这一方向展述了自己的理由.循着再审法官还是对暨南大学错误使用的法律进行限缩解释的思路推断,也很难指出暨南大学开除甘露是错误地适用了法律.因为,两者解释或使用的是同一条法律.不同只在于,暨南大学根据此条法律作出开除甘露学籍的决定,而再审法官据此认为暨南大学的决定是具有违法性的.

　　本案的解释中还有一个概念 "情节严重"受到了再审法官的关注. "情节严重"系开放的概念,其内涵和外延都是不确定的."法律所调整的事实的无限性与法律规范数量的有限性要求之间的辩证关系或者说矛盾关系必然在语言上产生如下结果: 成文法规范必须包含普通的一般化的评价标准.尤其是在需要调整大范围的生活事实或者案件类型时,上述矛盾更加明显."[3]48-49要想解决上述矛盾,则需要借助于不确定的法律概念."通过这种方式,能够为相应的法律规则确立比较大的适用范围和裁量空间,法律也因此具备了灵活性.借助于法律概念的这种 '开放性 ( offenhe-it) ' 和不确定性,既可以将法律适用于新的事实,又可以适用于新的社会政治的价值观."[3]85不确定法律概念具有其合理存在空间,正因为其存在,法官在适用法律时,才可适当运用自由裁量权,避免法律机械适用.但是,正是因为适用不确定法律概念存在自由裁量权,也需要对这种权力进行限制,否则将会成为法官的跑马场.对不确定法律概念进行解释时,通常包含价值评价,对不确定法律概念进行解释时需要将其具体化.即 "法官将不确定法律概念具体化,并非为同类案件厘定一个具体的标准,而是应 'case by case',随各个具体案件,依照法律精神、立法目的,针对社会的情形和需要,予以具体化,要求实质公平与妥当.因之,法官于具体化时,须将理由述说明确,而且切莫引用他例,以为判断之基准."[8]186就本案而言,法官认为,所谓 "情节严重"系指剽窃、抄袭行为具有非法使用他人研究成果数量多,在全部成果中所占的地位重要、比例大,手段恶劣,或者社会影响大,对学校声誉造成不良影响等情形.因此法官解释认为,即便甘露论文存在抄袭行为,也不属于情节严重.法官作出实质性判决,最终依赖于对 "情节严重"的解释.

　　实际上,这种衡量比较的方法并不可取,因为其中包含了价值判断,何为 "地位重要"、 "比例大"、"手段恶劣"以及如何评价对学校的影响.法官使用评价性词语来形容不确定的法律概念,缺少一种描述性的效果,且不可量化.非但如此,再审法官对甘露两次抄袭作弊的行为没有提及,属于漏评的事实.我们发现,在刑法中便有一些情节加重犯,犯罪情节轻重,已经有了可量化标准.因而在行政处罚法中,处罚轻重也受到可量化因素的限制.甘露两次抄袭作弊的行为,应认定为情节严重.法官在对不确定法律概念进行价值判断时,最重要的是依据客观事实,尽量排除法外因素的干扰,但也不能回避客观存在的事实.法律其实并没有想象的地那么难以适用,也没有人们想象的模糊难以确定,通过法律解释的方法,可以将不确定法律规范变为相对稳定法律规范.关键是要把需要解释的法律首先搞清楚,并在此基础上坚持客观标准,尽量适用一种可描述性语句进行解释,避免过多的价值判断.就本案来讲,"情节严重"应该使用一种量化的衡量标准,法官具有说明的义务,比如多次剽窃、抄袭,剽窃、抄袭比例是多少 ( 可检测) ,甘露所提交论文的核心观点是否属抄袭所得等.通过一种可量化的衡量标准使得论证更具有说服性,这在一定程度上是对"情节严重"的具体化,将之与具体案例结合,实现一种解释的稳定性,从而排除一些价值性判断,通过固定规范部分含义来实现整个法律规范的稳定性.通过以上分析,我们认为,甘露的行为属于情节严重.我们得出的命题是: 甘露的行为属于在考试过程中 "剽窃、抄袭他人研究成果",其两次作弊行为属于 "情节严重".

　　( 二) 错误的解释对象,越解释越糊涂

　　再审法官过于偏重剽窃、抄袭的字面含义,而没有像二审法院的法官那样,对相关的法律条款结合起来进行体系、整合性解释; 也没有重点对案件申诉人的诉求结合进行有针对性的说服.法官只是抓住了剽窃、抄袭这一错误的解释对象,限缩了剽窃、抄袭的范围; 而没有意识到该案件的性质不在于剽窃、抄袭,而在于以剽窃、抄袭的方式进行考试作弊这一事实.就本案而讲,法官所使用的 "限缩解释",属于文义解释优先规则的使用,在解释过程中,满足了法律解释方法的基本属性.即,"法律解释方法既没有形式逻辑的机械,也没有过度修辞的虚伪; 既包含有法治理想的追求,也认同社会现实.法律解释方法的基本要义是 '根据法律的解释',既是为了落实法律,也是为了使法律更加适合社会."[9]109然而,再审法官的判决理由并不具有可接受性,原因在于把解释对象搞错了,所编织的判决理由即使再合理也难以具有可接受性.在审判过程中,法官可以有价值追求.比如说,对学生受教育权这一基本权利,想用限缩解释进行刻意保护,但是,法官忽视了考试作弊对教育秩序的毁坏.我们承认,法律解释过程中不可避免地包含了价值判断,并且当管理权和公民的基本权利发生冲突的时候,奉行权利优先的原则.然而,受教育权的保障是与遵守相应法律联系在一起的.任何权利和自由都不具有绝对性.虽然,我们也承认,基于同一或不同的解释方法都会产生不同的解释结果,然而在法官搞错解释对象的时候,人们断难接受这种解释结论.

　　如果把甘露行为界定为是否剽窃、抄袭,可以得出三个命题:

　　命题一: 甘露的行为属于 "剽窃、抄袭他人研究成果",且 "情节严重".命题二: 甘露的行为属于 "剽窃、抄袭他人研究成果",且 "情节并不严重".

　　命题三: 甘露的行为不属于 "剽窃、抄袭他人研究成果".很明显,再审判决结果倾向于命题三.

　　为什么会得出人们难以接受的命题? 主要就是因为把作为解释对象的法律搞错了.再审法官通过对限缩解释得出结论,甘露的行为尽管可以定性为抄袭,但不属于法律严惩的范围.然而,甘露的行为确实是作弊,连续的作弊毫无悔改,已属于情节严重,对这样的行为不加严惩,教育教学秩序难以维持.甘露的行为明显不仅违反了学校的纪律,而且还属于侵权行为.但由于再审法官搞错了解释的对象,结果使甘露的行为摆脱了不利于自己的指控.在甘露案中并不存在难以解释的法律,更不存在难以认清的事实,再审法官的判决理由存在法律识别的错误,对简单的案件事实存在定性不准的问题.本来就是一个简单的作弊案件,就是因为有了抄袭这一个外衣,就非要对抄袭作出解释.甘露案的作弊事实清楚,无需对抄袭做出解释."法律的基本作用之一乃是使人类为数众多、种类纷繁,各不相同的行为与关系达致某种合理程度的秩序,并颁布一些适用于某些应予限制的行动或行为的行为规则或行为标准.为能成功地完成这一任务,法律制度就必须形成一些有助于对社会生活中多样的现象与事件进行分类的专门观念和概念."[10]501法律分类的基本功能就在于方便法律人的识别.如果无视法律分类的存在,就会出现使用法律的混乱.

　　从宏观的角度看,法律分类方便了人们对法律的运用."它把法律调整所欲描述或规范的对象之特征加以取舍,并将保留下来之特征设定为充分而且必要,同时把需调整之事实涵摄在概念的运用当中."[11]263但是,如果对于分类不能很好的识别运用,也可能会使我们的思维迷失方向.再审法官认为剽窃、抄袭行为应严格限定于特定场景之中,这本身似乎对分类的进步一步明确,认为不能将其扩张到考试中的剽窃、抄袭行为.然而对考试中的以抄袭的形式作弊,究竟该划分到哪一类没有做出很好的界定.在研究生教育教学活动中,采用提交论文的考试是一种常见的方式.这种考核实质在于考核研究生学习期间的科研能力,论文最后需要老师进行评估,老师考核的内容主要是看学生的创新能力.即便没有学术创新,是一种描述性的写作,也需要学生认真对待,将引用的部分注明.剽窃、抄袭是不被允许的,因为其是一种学术不端的行为.此外,课程论文与学位论文具有关联性,因为只有课程论文及格才能获得提交毕业论文的资格.课程论文与学位论文具有相似性,因为学位论文和课程论文或多或少都具有一些研究价值.课程论文与学位论文一样,都是将其提供给某些老师,本身就具有一些公开性.因此,在这种以论文形式的考试过程中存在剽窃、抄袭他人研究成果,也是不被允许的,并且是要受到处罚的.

　　( 三) 限缩抄袭、剽窃的含义无助于作弊问题的解决

　　"法律也许并不总是被遵守,但如果是法律的话,它在具体案件中必须是可以被遵守的.因此似乎可以自然地说,在普通案件范围内,当一条法律规则在实践中可以指导法律判决时,这一规则就是清晰的或明确的,相应的,如果在实践中适用时出现了重大分歧,它就是不确定的---这是真正的分歧,而不是仅仅有可能产生分歧的概念的可能性.……但如果称这一表述为 '不确定'是适当的话,那么仅仅是因为,本来就不存在确定的事物."[12]47-48如同本案,案件的事实并不复杂,所要适用的法律也不需要过多的解释.然而,再审法官还是想通过对 "剽窃、抄袭他人研究成果"及 "情节严重"等不确定概念的解释,希望通过对其解释获得裁判的理由.但这样的判决理由说得严重一点,可能会对学校的考试秩序产生负面影响.法院的判决,基于三段论的形式,寄希望于通过形式逻辑的推理来实现案件的判决正确性.然而,三段论推理规则的运用最根本的是要找到准确的前提.在案件审理前,法官对案件事实的性质应该形成一个初步判断,在审理的过程中不断修正自己的结论.而这一过程中,最主要的是有确定且准确的大前提.确定大小前提的思维过程也可以称为法律解释的过程."法律解释的主要目的是使法律文本能够适用于具体案件."[11]41在法律与案件之间建立清晰的逻辑关系.但 "法律是用一种人们不了解的语言构成的,如若含混性,则不利于自由表达,对法律解释依赖于法官,无法掌握自己命运."[13]12因此,法律解释的过程是一种慎重的过程,因为它不仅会影响判决的结果,影响当事人的权利,也在一定程度上潜在影响了法律秩序.此案中,对判决结果起决定性作用的是法官对法律概念的解释,其对 "剽窃、抄袭他人研究成果"的解释,是直接限定了 "剽窃、抄袭"其适用场域,而对 "情节严重"这一不确定法律概念的解释,则是通过 "过滤"忽略了甘露两次抄袭的作弊行为.面对一案件,法官首先需要进行法律发现,因为有效识别法律是法律应用的第一步.不可否认的是,法律发现的过程中也会出现问题.叔本华指出: "确定前提,而不是从前提中得出结论,才是真正的困难所在,也是易于出错的地方.从前提中得出结论是一个必然的,自发的过程.然而困难在于发现前提,在这里逻辑是不起作用的."[14]124再审法官所找到了前提,这个前提与学校处分学生的前提是一样的.由于学校在使用法律的时候,对要使用的作为推理的前提认定错误,法官的裁判应该是建议重新做出裁定.这样才有利于考试秩序的建构.在我们的调研中发现,很多同学表达了对这样的现象不处分的忧虑.

　　五、对甘露案再审理由的反思

　　我们之所以认为甘露案再审判决理由不具有可接受性,就是因为再审法官对判决理由的构建没有谋篇布局,没有找到恰当的法律修辞进行说服.大家都清楚,在行政案件的审判过程中案件的审理不允许调解,只能判决.因而在行政诉讼过程中,需要综合运用各种法律方法,这对判决理由的清楚表达有重要的意义.然而在案件再审过程中,法官虽然做到了把法律作为修辞,即依据法律进行判决,然而没有达到说服的目的,这说明以法律作为理由进行说服也是不容易的.由于搞错了法律解释的对象,精心的解释并没有达到说服的效果.此案中构成判决的理由,不仅没有说服当事人,甚至法律解释共同体对该判决理由也难以接受.这一案件判决理由提示我们,应该研究法官如何进行讲法说理的方法.

　　( 一) 法律人构建裁判理由需要注意各种方法的融会贯通

　　为了达到说服的效果,就需要融会贯通各种方法以及法律所追求的不同价值.从法律方法论的角度看,再审法官对甘露的审理,存在方法运用的不连贯性以及目的确认的非融贯性.按照法律修辞方法的运用要求,法律推理、法律论证、法律解释等方法应该贯通使用,起码应该尊重体系解释的原则.而再审法官的审理只运用了法律解释方法,没有恰当运用法律发现的方法,只对抄袭进行了限缩解释.同时,没有对违背法律本意的言辞进行有效的论证.在法律修辞方法中,融贯性的概念包含了以下属性: ( 1) 它在逻辑上是一致的; ( 2) 它阐明了一种高度的或然性的一致性 ( proba-bilistic consistency) ; ( 3) 它阐明了很多在信念体系各组成部分之间的相对较强的推理性关系; ( 4)它是相对统一的,比如说,它没有分裂为相对没有联系的子系统 ( subsystems) ; ( 5) 它几乎没有包含无法解释的异常现象; ( 6) 它提出了一种相对稳定的,到最后仍然是融贯的---满足从 ( 1)- ( 5) 条件的世界观; ( 7) 它满足了观察需要,这意味着它必须包含把一种高度的可靠性归因于数量合理的认识上自发之信念---包括内省之信念 ( introspective beliefs) ---的法律.[15]208判断的融贯性是整体解释论对法律揭示者的基本要求,通过整合性解释使被解释的法律呈现出最佳的状态.整合性解释试图通过一种建构性的解释方法来寻找正确答案,用以解决判决中出现的各种问题.德沃金就是这样一位法学家."他一再认为法律体系不仅包括既定的或约定俗成的法律,还包括那些被证明与既定法的最佳理论更相符或更协调一致的规范在内.然而后来变得更加明显的是,融贯论概念在其法律理论的认识基础中扮演着十分重要的角色."[4]70这种融贯性不仅要求法律规则的整合,也要求法律解释、修辞、论辩、论证等方法的贯通使用.法律解释的体系以及解释过程的融贯性,要求如何把某一决定融入到一个法律体系中,如何使其与法律体系中的其他内容融合在一起.当然,整合融贯需要论证.论证的融贯性就是裁判理由的融贯,其目的在于论证如何把这些论证有机的联系起来以实现前后一致性、无矛盾性.[16]48要想实现融贯性,需要体系解释,体系解释是法律解释的黄金规则.思考甘露案的裁判理由的时候,只要我们稍微注意一下上下文之间关联,就会发现使用抄袭和作弊的条款会产生不同的说服效果.

　　( 二) 体系解释对纠正解释对象的错误有重要意义

　　虽为开卷考试,但甘露所提交的论文仍属于考试的一种形式.因而剽窃、抄袭他人研究成果也属于考试作弊的一种形式.甘露两次剽窃、抄袭他人研究成果,应该属于严重的作弊行为.所以,联系上下文的进行解释的话,就会发现运用第 ( 五) 款关于抄袭的法律进行文义解释,不如根据同条第 ( 四) 款关于作弊的规定进行解释更为妥帖.根据对甘露行为简单分析就会发现,甘露作弊行为触犯的这一规定,对该款进行文义解释的话,开除甘露是合乎法律规定的.从直观的角度看,甘露行为所要运用的法条具有竞合性,但学校应该首先对竞合行为进行识别,确定甘露行为的性质,然后进行处罚.依据第 ( 四) 款之规定,同时联系前几款的规定,学校有权做出开除的决定.但再审法官只是根据第 ( 五) 款的规定进行解释,认为甘露的行为构成考核违纪行为,但学校不应做出开除的处分.也许再审法官可能不明白学校处理学生的一些术语,比如,违纪与作弊有着严格的界限,因为所谓违纪就是夹带小抄、不遵守考场纪律等行为,考试作弊是一种比较严重的违纪.为严肃考试纪律对作弊情节严重的学生开除学籍,是常见的举动.尽管这几年由于学生权利意识增强,使很多学校在这一问题上更加慎重,但想甘露这样反复作弊的情形,还真是不多见,属于作弊形式的情节严重不会有太大的争议.然而,根据法律发现、法律解释等方法的综合运用,我们发现暨南大学开除甘露的决定存在着运用法律、引用法条的错误,因而法院既可以撤销,也可以要求重新做出决定.法官不仅需要要求自己,而且可以要求他人对法律进行体系性解释,以防止错误运用法律."盖每一法律规范,系属一个整体,其条文之解释,自亦应本诸论理的作用,就整个体系构造加以阐述,以保护各个法条之间连锁关系."[8]143只有在认定事实的基础上,准确释放各法条之规定的意义,才能使法官更好地选择适用的规范.仅仅指出暨南大学适用法律错误还不够,还应该明示正确地运用法律的方法.联系上下文的体系解释方法不仅对矫正暨南大学运用法律的错误,而且对今后处理此类案件有重要的意义.

　　( 三) 在司法过程中需要重视判决理由的可接受性建构

　　尽管体系解释可以为融贯性的法律解释做出一定的贡献,但在司法理论中,仍然可能会存在不可通约性、可辩驳性的质疑.狭义的不可通约性是指两个或更多行为、选择或价值不能被放在同一个标尺上进行衡量.广义的不可通约性是指行为、选择或价值不能被有意义的比较,人们不能说一个比另一个好,或者两者具有同样的价值.[17]166可辩驳性系指法律推论为许多信息所支持,增加或减少信息,会削弱或推翻先前推论.包括过程、理论等的可辩驳.其中,过程的可辩驳,系指按程序法规则进行推理的动态过程,选择什么样的标准来终止法庭辩论本身是可辩驳的.理论的可辩驳系指可辩驳的理论前提,前提选择是不确定的.[17]231-236法律解释的过程是法官试图说服听众的过程,但法官思维形式与听众思维形式总是或多或少的存在一些隔阂.不同主体基于不同的评价标准及掌握的信息程度,会对案件的审判过程、结果形成不同的评价形式.在此情况下,法官将会时刻面临着听众的追问与质疑,并负有讲法说理的义务.因此,对于这些追问与质疑,需要选择一种衡量标准,在不确定的前提、推理过程及结论中寻找一个可接受的状态,从而实现一种相对的确定性.所谓的可接受性,无非是当事人希望通过判决维护自己的合法权利,判决结果天平向自己倾斜; 代理人希望法院接受自己意见,从而实现自己代理愿望,为当事人谋得更多权利; 法官希望通过判决实现个案正义,从而维护法律权威,实现法律的安定性; 社会希望判决与自己对判决结果的预期相一致.要想实现可接受性,则需要目的解释及社会学解释等论理解释方法.

　　未达到判决理由的可接受性需要运用多种法律方法.主要包括:法律是社会生活的行为规范,作为法律概念的载体,使得法律概念同样具有规范社会行为的作用.法律概念的作用在于特定价值的承认、共识及储藏,它是构成特定文化的一部分,从而减轻后来者为实现该特定价值所必须的思维及说服的工作负担.[18]52目的解释是法律解释中的除弊规则,最主要的目的在于探明法律规范所蕴含的价值,担负着矫正判断是否有问题的责任.就本案来讲,《普通高等学校学生管理规定》第五十四条明确是一条惩罚性条款,也就是说只要行为达到了此规范所规定的情形,就受该规范的限制.目的解释具有灵活性和开放性,在一定程度上能够贴近社会现实,从而实现解释的有效性.法律解释最大的意义在于探明法律文本的含义,依据文义解释,体系解释等有时仍难解决规范与事实之间的紧张关系,此时探明法条本身或其背后所代表的目的或者其所承载的法律秩序的目的,对于缓和规范与事实之间的紧张具有意义.就第五十四条所规定的情形,目的便是惩罚 "剽窃、抄袭"这一行为,其背后代表的整个法秩序所追求的教育与惩罚相结合的宗旨.本条第 ( 五) 款规定,是对 "剽窃、抄袭"这一行为的否认,代表了立法者对这一行为的厌恶."剽窃、抄袭"行为不仅是对课程的不尊重,更是一种对他人知识产权的侵犯.规范不仅保护受教育权利,它还保护知识产权.

　　在建构判决理由过程中,价值判断和社会学解释方法只能作为辅助的方法.在一般情况下,不能作为抗辩法律规定的理由.法律适用过程中并不完全排除道德判断.无论是严格的文义解释,还是宽泛的论理解释都在一定程度上允许道德判断.这是法律解释合理性规则的要求,也是对法律规范进行社会学解释的一个衡量标准.社会学解释方法的目的就是运用社会存在的道德规范进行论证,从而实现一种社会可接受性.对甘露同学的行为是否处罚过重,这一问题值得我们思考.湛中乐认为,当今教育法制大部分形成于权利意识尚不够鲜明,权益保护内容不突出的时期.这种教育法制所形成的环境使得整个教学秩序管理过于严厉.对学生违纪处分较为严厉,对于纯洁科研环境,严肃学术氛围具有一些积极意义.但问题是 "这样管理方式并不见得有着价值上的优越性,时至今日,不仅纪律的实际执行力度,常常被暗中打折,规则的实施效果也不见得就一定理想,严厉的处置时常会引起 '睁一只眼,闭一只眼'的选择性执法,而且还容易引起同学之间的同情与互保,推动规则走向反面."[19]37湛中乐将甘露的行为推给了体制和社会,推给了当今学术浮躁的环境,认为甘露的行为只不过是环境中的一个个案,没有必要将此放大,不应成为环境替罪羊.

　　"开除机制能达到净化学术风气的目的吗","面对甘露这种情况,大学除了动用对人生伤害极大的开除手段,确实就束手无策了吗", "开除一个人所能带来的正面效果,能抵消对一个人一辈子所造成的人生损失和心理创伤吗",湛律师用一系列的发问来引发社会对甘露经历的同情,无疑是采用了一种道德论证的手段,用道德修辞来唤起社会对甘露的同情与包容,用情感的方式予以说服,也确实起到了作用.但另一方面对法治的安定性破坏却也十分明显.针对甘露的行为,依据 《普通高等学校学生管理规定》第五十四条,学校完全有权力给予开除的决定.这是法律规范赋予学校的权力,学校行使权力具有法律依据,且具有合理性.

　　剽窃、抄袭是教育教学活动不能容忍的歪风邪气.这种行为不仅与学习目标相背离,也会导致教育评价结果的不公平.法律人思维的特征就是依据法律进行思考,依据道德等其他法外因素进行思考,是对法治的一种破坏.当下中国法治环境而言,最重要的就是对法律的遵守,通过一种形式法治的形式来实现法治建设.因而,我们所强调的可接受性并不是指道德情感的可接受性,而是在依据法律思考的基础上得出的综合、整体的可接受性.其中虽然包含了对道德的考虑,但这是以法律为主要因素,辅之以道德或其他因素进行的融贯.学校是传道授业解惑之地,是培养学生遵守法律、道德的地方,对于不遵守校规、考试纪律的学生,可以进行惩罚性教育.每一个人都可以对学校处罚学生提出看法,但是有法律意义的评论就不能像湛中乐律师的辩词那样对法律不负责任.

　　结 语

　　在甘露案的再审过程中,法律解释方法得到了重视.尽管法律解释作为一种方法是大家非常熟悉的,然而,即使这样传统方法也存在被误用的情况.这值得法律方法论研究者的反思."法律解释的任务在探求法律意旨,而这个意旨即在追求正义在人类共同生活上的体现".[18]250在正义及衍生价值的引导下,以衡平的、可以被理解的方式去满足由人类共同生活所发生的法律的需求.法律解释是有价值倾向的,而进行法律解释时又需依赖于法律文本.然而,法律概念也通常具有一个意义空间.词义上的模糊地带可以在方法上通过解释予以限缩,但是通过解释完全排除这种模糊地带是不可能的.[14]16尤其是在进行目的解释,寻找可接受解释时,终究是一种内心衡量的主观能动性过程.不同的人甚至同一人也会因为在不同情境出现不同的解释结果,因而需要可供选择的衡量标准.拉德布鲁赫认为,正义代表了一种道德善的一种形式."法律概念是一个文化概念,也就是说是一个涉及价值的现实概念,是一个有意识服务于价值的现实概念.因此,法律概念直接指向了法律理念,除了正义,法律理论不可能是其他理念."[20]35-36正义是为了实现德性发展,任何一个社会不会排斥善的行为,相反,对于恶则是不允许的. "剽窃、抄袭"行为终究是一种 "盗窃"行为,它违背了道德规范和学术规范.学校最主要的目的就是教育育人,在于培养学生的德性,"千教万教教人求真,千学万学学做真人","剽窃、抄袭"行为是与教育理念背道而驰的."剽窃、抄袭"这一概念的意义核心是明确的,它是教育教学活动中的规范所反对的.对法律本意、"情节严重"的解释以及对抄袭的限缩,显现了法官对法律方法的运用并非很娴熟.尽管法官可以认为这是唯一正确的答案,但是受到了不可通约性及可辩驳思维的质疑,使得判决不具有可接受性.司法实践中,最重要的就是根据法律进行思考,把法律的运用作为说服的艺术,把合法性和可接受性合二为一需要法官智慧地理解、解释和运用法律.

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