约翰·奥斯丁的法律科学及其批判

　　在分析法学派之中，约翰·奥斯丁属于开天辟地式的人物，人们常常将之视为分析法学的先锋。当然，也有人不赞成这一说法，他们认为，如果边沁的全部作品能够在生前出版，那么，在法学史上，可能就没有奥斯丁的位置，或者至少没有现在那么高的地位。虽然这一说法支持者甚众，但并非全然正确。如对奥斯丁和边沁都非常熟悉的密尔就认为，奥斯丁在以下这些方面异于边沁：第一，边沁的主要工作是“破”,而奥斯丁的主要工作是“立”.第二，边沁的问题视域比奥斯丁要宽广得多，如果将边沁的研究看作一个整体，则奥斯丁的研究只相当于其中的一个部分。第三，边沁重视的是“审查性法理学”与立法科学，奥斯丁侧重的是“描述性法理学”与法律科学。第四，奥斯丁曾将自己的主要工作形容为“解扣”,即澄清那些由于复杂组合而形成的令人困惑的观念，建构一个确定的概念体系，揭示那些相近概念之间的区别，最终使得这些概念得到清楚、一致的应用，而边沁的主要工作却不是这样。因此，密尔认为，两人的思想轨迹并不重合，在法学史上的地位也并不冲突。

　　对于奥斯丁的法哲学，历来不乏批判者。如果对这些批判者进行简单的归类，就会发现，这些批判者主要来自两大阵营：一是来自与分析法学处于对立地位的自然法阵营，自然法学者主要是对奥斯丁所持的“法律与道德分离理论”不表赞同；二是来自法律实证主义阵营内部，主要表现为一些后起的法律实证主义者出于维护法律实证主义的核心信条这一目的，对奥斯丁法哲学中那些最易受到攻击的理论进行了扬弃，加以了与时俱进的改造。由于两大阵营的交叉攻击，奥斯丁法哲学的本来面目被弄得面目全非，以致我们难以区分“本真的奥斯丁”与“批判者嘴中的奥斯丁”.我们不禁要问：作为现代英美法理学的先驱，奥斯丁的法哲学真的如此不堪？ 奥斯丁的法哲学在今天的法理学或法哲学领域是否还有生命力？ 笔者试图对奥斯丁的法哲学进行梳理，从而对上述问题做出回答。

　　一、奥斯丁意欲何为

　　如果想理解奥斯丁的法哲学，首先就要了解 19 世纪的奥斯丁到底想干什么，这就与作为一个群体的法律实证主义的志业发生了联系。从总体上看，几乎所有的法律实证主义者的志业都是为了使法律（或法学）变得更加科学，奥斯丁自然也不例外，以致维多利亚时代的法学家们喜欢在奥斯丁的身上贴“法律科学家”这一标签，并称他为“法律科学化的先驱”.②但在同时，人们注意到，对于“科学化的对象到底是法学，还是法律”,法律实证主义者之间有着不同的理解，如边沁与奥斯丁的理解就各不相同。边沁致力于使法律科学化与立法科学化。在《论一般法律》这本书的最后（即“前 18 章的用途”）边沁对自己的意图有所交代：“上述论述的用途是：（1）在法律部门的刑事部门与民事部门之间划出某种类型的界限。（2）基于自然而普遍的原则，为诸项法律的整体规划方案确定一个基础，设想这个方案从一开始就是建构在这个基础之上。（3）展示一项工作的规划方案以及标准，在将习惯法体系或习惯法与制定法的混合体系整理或简化为一个纯粹的制定法体系之时，作为指引……（4）改进立法技艺，或者发明出这样一个方法，借助这个方法，熟悉立法技艺的原则，使之可以在所有人中间流传，人人共知。”③而奥斯丁的主要目的是为了使法学成为一门科学，故他关心的是如何建立“一般法理学”或“普遍法学”,而不太关心立法科学。奥斯丁的这一句话或许较为清楚地阐明了他与边沁之间的不同：“普遍法学或实在法学并不直接涉及立法学。它直接关注的是各种不同体系的特定实在法共有的原则和特性；它们是那些不同体系中的每一个特定实在法体系都不可避免地具有的原则和特性，不管它们值得赞美还是谴责，也不管它们是否与一个预定的标准或尺度相符合。或者说，一般法学或实在法学只涉及必然如何的法律，而不涉及应当如何的法律，只涉及那些必然存在的法律，无论它们是好还是坏的，而不是涉及那些应当存在的法律。”④边沁与奥斯丁对科学化的对象有着不同的理解，这与他们各自的目的不同有很大的关系。边沁有感于英国普通法存在很大局限并隐含某些危险，因而鼓吹法律改革，其目的是使英国的法律现代化起来。他除了倡导对英国的法律在形式方面进行改造外，还试图使英国法律的内容变得科学起来，为此，他提出了检验法律好坏的科学标准，即功利原则。由于边沁主要是社会改革家，而不是纯粹的法学家、哲学家或逻辑学家，因此，虽然他也触及到了法学的科学化问题，并提出过“审查性法理学”与“阐释性法理学”的区分，但他在这方面涉猎不深，甚至没有弄清楚，科学的法学到底应当是“阐释性法理学”,还是“审查性法理学”.而奥斯丁却不同，准确地说，奥斯丁应当算不上一个社会改革家，虽然他也曾从事过一些法律实务工作，如短暂地做过律师，担任过刑法起草委员会委员与马耳他皇家专门调查委员会委员，但他在这些实务工作上少有建树。奥斯丁是英国第一个在大学法学院里讲授一般法理学的学者，是第一个像科学家一样研究法律的英国法学家，因此，奥斯丁从事的主要工作是使法学成为一门科学。

　　奥斯丁力图使法学成为一门科学，这是否暗含着，在奥斯丁之前，法学在英国根本就不是科学、没有被纳入科学之列呢？ 确实如此，在很长时间里，法律在英国被视为一门职业技巧，人们都是在律师事务所里向一些有经验的律师学习法律知识与应诉技巧，而不是在大学里学习法律，法学并没有作为一门科学而被大学接纳并向大学生讲授。⑤在奥斯丁进入大学之前，这种情况已有所改观，有一些大学开始设立法理学这门课程，布莱克斯通当时就以讲授法理学而着名，其《英国法释义》成为英国当时一些大学讲授法理学的标准教材，以至边沁在大学里就听过布莱克斯通的法理学课程。但边沁与奥斯丁对布莱克斯通的法理学都不表示赞成，反而展开了批判：布莱克斯通的法理学不过是对英国现有法律现状的描述，有时甚至是一种歌功颂德，里面充斥着含糊的“大词”,理论基础亦不可靠，充其量不过是一种“特殊法理学”,并且不符合“科学性”这一标准。奥斯丁是这样评价布莱克斯通的：“他的着作之所以那么流行，不过是由于某种虽然无益但却十分奏效的故弄玄虚的技术，或者归功于某个十分匮乏而又肤浅的价值。他屈从于某些邪恶的利益或者由权力导致的十分有害的偏见，并且，他对那些对本国特有制度的自鸣得意的自负不断献媚……随着理性的进步，这些制度已经被废止殆尽……”⑥由于奥斯丁认为布莱克斯通的法理学已不符合当时大学教育的需要，从 1826 年进入伦敦大学时起，奥斯丁就担负起建立新的法理学体系的任务。奥斯丁在这方面进行了艰苦尝试，他的妻子萨拉·奥斯丁这样描述他的追求：“我能够肯定的是，在他写作讲义、设计表格以及为这本书的出版作准备时，除了推动他在法律科学方面的考察与发现、以便尽可能地传播它们以外，他没有其他想法、意图与追求。在此方面，他从来没有动摇过，也没有在艰巨的劳动面前畏葸不前，更没有因为讨厌相对贫困、身份低微的生活而放弃他一直希望奉献其生命的追求。”

　　二、奥斯丁的法律科学是何种样式的

　　在了解了奥斯丁的追求之后，我们迫不及待地想知道，奥斯丁的法律科学是什么样子的？

　　首先，奥斯丁的法律科学是一种一般法理学或普遍法学，是关于实在法的科学。奥斯丁在《法学讲演录》中说得非常明确：“我将把一般法理学或实在法哲学与那些被称为特殊法学或者关于特殊法学的科学区分开来。”“法律科学，关注的是那些实在法，或者是那些能够在严格意义上如此称之的法律，而不管它们的好坏。”这种一般法理学或实在法哲学研究的不是有关某一特殊国家、某一特定时期的具体规定，而是“直接关注各种不同体系的实在法共有的原则和特性”.⑩“是要阐明什么是法律，正如柏拉图、亚里士多德、西塞罗以及其他先哲已经做过的那样。”

　　对奥斯丁在《法学讲演录》中就“一般法理学”所做的论述，密尔似乎不太满意，他觉得奥斯丁在如此重要的问题上说得太少，以致不能清楚地说明一般法理学的内涵。其实，奥斯丁在别处已经将这一问题交待得很清楚。如在“法理学研究的用处”这篇文章中，奥斯丁对“一般法理学”做了详尽的解释。奥斯丁认为，“由不同法律系统抽象出来的、各种比较成熟的法律系统都具有的各种原则是法律科学的研究对象，人们称这种法律科学为一般法理学”,“这一科学致力于阐明所有法律系统都具有的那些原则、观念与特点的含义”.

　　对于这一科学的内容，奥斯丁也有所说明。奥斯丁认为，这一科学必须包含以下一些必要的要素：（1）探讨义务、权利、自由、伤害、惩罚、赔偿等概念的含义与相互关系，以及它们与主权者、独立的政治社会之间的关系。（2）研究制定法与非制定法之间的区别，即区分直接由主权者或最高的立法者创制的法律与由有授权的下级颁布的法律。（3）探究对世权与对人权之间的区别。（4）弄清对世权与各种各样的有限制的权利之间的区别。（5）厘清各种各样义务之间的区别。（6）注意以下一些重要区别：故意伤害与过失之间的区别；民事损害与刑事伤害之间的区别；民事损害与侵权之间的区别；违反合同义务与过失之间的区别，等等。

　　瑏瑶�灠滤苟∪衔�，这些问题是一般法理学必须讨论的问题，因为在法律实践中，这些概念反复出现，并且在不同的法律系统里都能找到，但这些概念往往又非常含糊，因此，到了急需清理的时候，故奥斯丁将之作为一般法理学的研究对象。由上可知，奥斯丁既界定了“一般法理学”,又确定了其应探讨的基本问题，已经论述得非常清楚，不存在密尔所抱怨的含糊性。

　　其次，奥斯丁眼里的法律科学是一种类似于古罗马法律科学、由一系列法律概念构成的系统。奥斯丁在伦敦大学担任法理学教授时，面临着如何为这一学科确立体系的问题。他知道，这一学科在古罗马存在过，在欧洲大陆一些国家的大学里，这一科目也早已存在，已发展得非常成熟，并且，这一法律体系曾以教会法为中介影响了英国的很多地方，因此，他的工作就是将这一科学从其他国家引入英国，并结合英国的实际情况，加以现代式改造。

　　奥斯丁是通过在德国学习这一经历而接触到罗马法的。据奥斯丁夫人后来回忆，在奥斯丁被任命为法理学教授之后，他就毅然去了德国，以便了解德国法学家在这一领域的研究状况。在这段时间里，他与尼布尔（Niebuhr）、布兰蒂斯（Brandis）、施莱格尔（Schlegel）、阿尔恩特（Arndt）、威尔克尔（Welcker）、迈科迪（Mackeldey）、赫夫特（Heffter）等当时居住在波恩的着名学者进行了一些交流，从中学习到很多东西。

　　1828 年春天，他离开波恩，这时他已经较好地掌握了德语，带回了一大批用德语写作的重要着作，准备回国后慢慢研究。正是在德国的这段经历，为奥斯丁间接而系统地了解罗马法打下了很好的基础。奥斯丁自己对此有所论述：“在我头脑里形成的所有简明的表达方式中，‘实在法哲学’最为深刻地表达了我的教程的主体和范围。我从胡果的一篇论述中借用了这一表达方式，他是哥廷根大学着名的法学教授，是罗马法历史的卓越编着者。”

　　我们可以从奥斯丁的一些论述中看出他对罗马法的推崇。如在“法理学研究的用处”这篇文章中，奥斯丁向我们推荐罗马法的优点：罗马法运用的技术性语言非常清楚，内容安排合理，是科学安排的范例，罗马法的风格简单而明晰、紧凑而不拥挤，因此，形式上非常完美。

　　由于以上的经历，奥斯丁的法律科学带有模仿古罗马的法律科学这一特征，这主要体现在以下两个方面：一是其法律的概念，即着名的“法律命令说”,较大地受到了罗马法的影响。虽说在罗马法中，法律包括成文法、平民会议决议、元老院决议、元首命令、长官告示以及有学问者的解答等诸多形式，但按照罗马人对于法律（lex）的理解，法是以国家强制力为保障的，体现了某种“意志”,并需要得到皇帝的认可。

　　这三点不正是“法律命令说”的核心因素吗？ 学者登特列夫在对“法律命令说”进行一番考察之后也得出了大致类似的结论，他发现，“法律命令说”不仅出现在霍布斯、奥斯丁的理论之中，如果向上追溯，可以追溯到西塞罗与拉丁教父那里，他认为，罗马法传统在培育“法律命令说”方面起到了很重要的作用。

　　二是其理论体系的内容与体例安排较大地受到了古罗马法学家着述的影响，其中主要是《学说汇纂》与《法学阶梯》的影响。在开始法学讲演之前，奥斯丁列出了自己即将进行的演讲大纲，即《课程大纲》。在这一大纲中，奥斯丁告诉我们，他首先要界定法学的范围，然后讨论一些重要的法律概念，如人和物，事实或事件及事故，作为、不作为及疏于履行等等。他的整个演讲进程也是由物法开始，再到人法，层层推进展开的。他根据物法与人法在关注点上的不同，而将权利、义务、能力、无能力、作为与不作为等概念分配到物法与人法之中，分别加以论述。奥斯丁的这一灵感显然来自于古罗马的法律科学，他认为，这一“古老的分法”对于演讲的展开非常便利。

　　在其演讲的内容上，奥斯丁也受到了古罗马法律科学的影响。如奥斯丁对法律进行的分类、对一些重要法律概念的界定，其理论来源很多时候来自于罗马法。如奥斯丁承认，“在我计划的教程中，考虑到它的目的与主题，法律因而被分为物法与人法。而这一着名分法的创立者是罗马古典派法学家们。”

　　�炗Φ彼担�奥斯丁的罗马法造诣非常高，因为他曾专门指导密尔学习罗马法。密尔自陈学习罗马法之后的心得：“罗马法理论易于产生一般法理学，因为其理论、概念抽象程度非常高，可在一切法律体系中找到其根据，故全面优于其他法律理论。”他赞成奥斯丁以之为素材建构自己的法哲学。当然，奥斯丁也不是机械地全盘接受罗马法学家们的观点，而是批判地继承他们的理论。

　　�炄绨滤苟〔辉蕹陕蘼矸ㄑЪ医�人法放在物法之前的做法，反而认为，物法应当优先于人法，因为物法所涉及的原理和规则比人法所包含的原理和规则更为普遍，更具有概括性。奥斯丁还对罗马法中的一个重要区分---公法与私法的区分持批判态度：“所有这些着作家们将整个法令大全都置于两个主要部分之下了，即公法与私法……这一着名的区分与安排是完全错误的，这个错误源于对法律目的或目标的一种莫名奇妙的糊涂理解……正如我将表明的那样，对于法律的每一部分，从某个特定的视角看，都可以称为私法，而同时从另外的特定视角看，又都可以称为公法……公法与私法之分应当为科学所摒弃，因为它们对于法律的任何目标来说都是不合适的。”

　　综上所述，奥斯丁为教学而编制的法学讲义是以古罗马的法律科学为蓝本的，他对几乎所有的罗马法概念都进行了检视，凡符合自己要求的，都予以保留，凡不符合自己意图的，要么加以抛弃，要么予以批判性改造。同时，奥斯丁也不是完全照搬罗马法理论，而是注意结合英国的法律实践情况，进行英国式改造。在“法理学课程大纲”中，奥斯丁承认，他在抽象一般法学的原则和特征时，主要参考了两个特定的法律体系，一个是罗马法，另一个是英格兰法。因此，奥斯丁的法律科学是一种奇怪的混合物，是罗马法系与英国法系的一种混合物。奥斯丁本人的法哲学也非常奇怪，一方面，它具有大陆唯理论的倾向，另一方面，又带有英国经验论的倾向。

　　三、对奥斯丁法律理论的一些主要批判是否成立

　　在法学史上，对奥斯丁法律理论进行的批判非常多，在这一点上，同为法律实证主义者的哈特与拉兹表现得最为典型，他们都是站在奥斯丁的肩上再进一步前进的。这其中，又以哈特对奥斯丁的批判影响最大。很多人了解的奥斯丁其实就是哈特批判的奥斯丁。因此，我们首先来考察一下哈特对奥斯丁的批判，并分析其批判是否全都成立。

　　（一）哈特对奥斯丁的批判

　　哈特对奥斯丁的批判主要集中在他的《法律的概念》的第二章至第四章，他将奥斯丁的法律概念简单地比喻为“抢匪情境”,并由此展开批判：

　　第一，奥斯丁的“法律命令说”将法律比拟为一种“抢匪情境”,不能反映法律的普遍性与持续性特点。哈特说道：“一个抢匪命令其受害人交付钱包，并且威胁他，如果拒绝就开枪；假使这个被害人顺从了，我们就将他不得不如此做的行为称为他是被迫这样做的。对某些人而言，在如下情况中，即一个人以威胁为后盾对另一个人发出命令，并且在上述之‘强迫’的意义上，强迫他顺从时，我们就找到了法律的根本要素，或至少是‘法律科学的关键',这就是对英国法理学有着深刻影响之奥斯丁分析的出发点。”

　　接着，哈特表面上表扬暗地里贬抑奥斯丁说：“不论奥斯丁的理论有何缺陷，他的分析仍有其优点：抢匪情境中所包含的种种因素，不像’权威‘这个因素本身十分模糊，需要更多的说明。所以，我们将跟随奥斯丁的脚步，从抢匪情境中的’命令‘概念出发，来建构我们的法概念。”

　　然后，哈特才直趋主题：“即使在现代国家般复杂而庞大的社会里，仍然会发生一些情况，使得官员必须与民众面对面……但如此个别化的控制方式，要不就是极端例外的情况，要不就只是用来辅助或者加强一种较普遍的行为指示。就算是刑法（最接近以威胁为后盾的命令），其标准的运作方式也具有普遍性。”“抢匪取得的只是暂时的优势地位，其发布的命令不具有’持续性‘.法律显然具有’持续性‘特征，因此，我们若是要使用以威胁为后盾的命令来说明法律是什么，就必须想办法把这项特征呈现出来。”

　　不知道哈特此处的用心为何，他显然故意歪曲了奥斯丁的法律概念。因为奥斯丁的法律定义显然与“抢匪情境”有很大差别。奥斯丁一直强调作为法律的“命令”应具有普遍性、一般性。“当一个命令强迫性地要求一个阶层普遍性地做或不做什么时，它就是法律或规则。但在其强迫性地要求做或不做某一具体行为时，或者该命令确定某些特殊的人或者个体去做或不做某些行为时，该命令就是偶然而特殊的命令。”

　　奥斯丁还举例说，如果国会一般地发布一个禁止出口谷物的命令，那么，这个命令就是法律；如果国会发布禁令，禁止已经停在码头上的船中的谷物出口，这个禁令就不是法律，原因在于后者是“个别化的具体规定”.因此，我们不能由奥斯丁的“法律命令说”推导出“强盗的命令也是法律”.哈特还批判说，奥斯丁的“法律命令说”不能解释法律的“持续性”特征，尤其不能解释老国王雷克斯一世死亡后，他的命令是否仍是法律的问题。

　　�灦杂谡庖晃侍猓�奥斯丁实际有所考虑，他解释道：“’国王是不会死的‘这是一句谚语，尽管实际上的王位占据者是一个人，而且这个人的生命终有一死，但王位本身的持续，英国宪制却没有规定一个可能的期限。而且，往往在一个实际占有者死掉之后，王位会立即转移到另一个人手里，这个人具备那继承王位所要求的一般特征，根据《王位继承法》所规定的一般特性，那继承王冠的人是符合这一一般特性的。”

　　亦即奥斯丁认为，尽管一个国家中的某个具体主权者会死亡，会发生轮替，但作为一个机构，它肯定存在，并且会永远存在下去，我们不能庸俗地将“主权者”理解为某个具体的人，而应当是一个“抽象的主体”.奥斯丁的这句话实际上就是为了避免类似的哈特式批判。

　　以上的论述说明，哈特对奥斯丁这一影响最广的批判是不成立的，是对奥斯丁法律理论的一种歪曲。罗伯特·默尔斯在研究哈特对奥斯丁的批判之后也认为，哈特没有耐着性子把奥斯丁的论述读完，没有注意到奥斯丁的很多论述，因此，错误地理解了奥斯丁的思想，甚至存在故意曲解奥斯丁之嫌。

　　第二，哈特批判说，奥斯丁的法律定义过于狭窄，无法涵括现代各种各样的法律，无法反映现代的法律现实。哈特指出：“在现代法体系中，有各种类型的法律，如果我们将这些不同类型的法律，与我们上一章所建构的胁迫命令的简单模型比较，就会发现其间有许多相异之处……并非所有的法律都在责令人们去做或不做某事……并非所有的法律都是被制定出来的，也不全然像我们这个一般命令模型一样，是某人欲求的表达。惯例就不是如此……即使可以制定出来的法律也未必只是下达给他人的命令，成文法也不经常拘束立法者他们自己吗？ 最后，法律的制定一定要确实地表达立法者真正的欲求、意图、愿望吗？”

　　哈特的这一批判实际上涵括了四个方面的内容：一是在法律内容上，奥斯丁的法律概念过于狭隘，将刑法之外的法律都排除在法律体系之外；二是在法律起源模式上，无法解释多种多样的法律起源，特别是无法恰当地解释制定法之外的法律渊源，法律的起源模式也不都是这种“自上而下”的垂直模式；三是在法律适用范围上，奥斯丁的法律概念无法解释主权者也要受法律限制这一情形；四是在“意志论”问题上，奥斯丁的法律概念也存在问题，因为法律不一定体现了立法机关的意志。

　　必须承认，哈特的这一批判很有杀伤力，指出了奥斯丁法律理论带有的时代局限性。确实，奥斯丁从罗马法学家那里继承而来、并综合边沁法哲学而得到的“法律命令说”不能描述现代国家法律渊源日益多元的情形，虽然奥斯丁也花了大量精力为自己辩护，但这些辩护在现实面前显得苍白无力。对此，笔者认为，我们应当将奥斯丁的这一理论放在其所处的时代背景来评价。在奥斯丁所处时代，“无限主权”的思想非常盛行，无论是马基雅维利、霍布斯，还是边沁等的“主权理论”都带有这一特点，奥斯丁不过是将他们的这一思想搬到了自己的法律哲学中，我们只能说他的创造性不够，而不能苛求古人。因为从 1832 年到 1952 年有一百二十年的鸿沟，奥斯丁是不能跨越的！ 哈特不过是拥有“时间霸权”.

　　奥斯丁将法律概念化约为“命令说”,这与他信奉科学主义有着直接关联。哈特在批判奥斯丁的“法律命令说”时，对奥斯丁的这一良苦用心有所揭示。他认为，奥斯丁之所以如此，是因为：“在法理学之中，对统一性有着强烈的愿望；这个愿望绝非声名狼藉……就像大多数在法理学长期存在的理论一样，在这些论证中，也包含了部分真理。”

　　也就是说，为了追求法律科学的统一性，奥斯丁犯了“化约主义”错误，将丰富多彩的法律规范形式简化成了一种唯一形式，即命令或义务性规范这一形式，这一化约过程牺牲了太多的东西。哈特认为，这一做法是不值得的：“为了换取令人愉悦的统一性，这两者皆以抬高的代价来得到，即它们将所有法律皆化约为某种单一形态，而其付出的代价就是：扭曲了不同类型的法律规则所具有的不同社会功能。”

　　哈特显然不赞成这种“化约主义”做法。确实，奥斯丁为使得法学更加“纯化”,不得不将法律简约为“命令”、“主权者”、“独立的政治社会”等最简单、最基本的因素，丢弃了太多的东西，这虽然都可以归结为“科学化”的代价，但这种做法是否正确、是否值得，确实值得进一步反思。

　　哈特对于奥斯丁的零散批判还有很多，我们只是挑选出两条主要的批判进行一些分析。一方面，笔者揭示了哈特批判的合理性成分；另一方面，笔者也指出了其曲解的部分，这对于恢复奥斯丁法律思想的本来面目是非常必要的。以下，笔者将揭示人们对奥斯丁法律哲学的另一个重要批判，即对“法律与道德分离命题”的批判。

　　（二）各种各样的自然法学者对“分离命题”的批判

　　提出这一批判的大多是各式各样的自然法学者，他们认为，这一命题的始作俑者是奥斯丁，之后的法律实证主义者也都坚持这一信条，因此，他们将奥斯丁与其他的法律实证主义者捆绑在一起，一股脑地予以批判。有些自然法学家将法律实证主义的“分离命题”简单地解读为：法律实证主义者认为，法律与道德没有关系；也有些自然法学者认为，法律实证主义者忽略了法律的道德性，这在实践中产生了极端恶劣的后果，朗·富勒即是持这一观点的代表人物。到底法律实证主义的“分离命题”是怎么回事呢？ 奥斯丁是如何表述这一观点的？

　　奥斯丁的原话是这样的：“法律的存在是一回事，它的优点与缺点是另一回事。法是什么以及不是什么，是一个需要研究的问题；它与一个预定的标准是适合的，还是不适合的，则是另一个与之不同的需要研究的问题。一个法律仍然会是实际存在着的，哪怕我们碰巧不喜欢它；或者哪怕它偏离了某种衡量尺度。当将之当成一个抽象命题去正式地宣称时，这个真理是如此简单而明显，以至于再去特意坚持它好像完全是画蛇添足。”人们习惯上将这段话解读为“法律与道德的分离命题”,也有人将这段话简单化地理解为：法律实证主义主张“恶法亦法”.

　　奥斯丁的这一段话是针对自然法理论而言的，具体而言，奥斯丁反对的是那种主张法律应符合上帝法的自然法观点。“认为所有人类制定的法律，在与神法相冲突时，都会是没有约束力的，也就是说，它们不会是法律，那将是十足的胡言乱语。那些最为有害的法律，并且因此那些与上帝的意志最为相互冲突的法律，它们都一致并且将继续是为司法机关当作法律来强制执行的那些法律……一个基于上帝之法而做出的反对意见、异议或者辩护理由，从世界被创造以来，直到现在，从来没有为法院所听取过。”奥斯丁指出，如果如自然法学家所言，上帝之法是明确的，人们可以依据它来反抗与之相违反的人类法。

　　然而，上帝之法并非总是明确的，所有神明都不可能通过神祗将其意志毫不含糊地昭示给人们，因此，一般地宣称邪恶的、或者有悖于上帝意志的法律是无效的和不可容忍的，这是在宣扬无政府主义。虽然这有利于反对愚蠢和残忍的暴君，但对于明智和仁慈的法律也具有同样的危险性。因此，奥斯丁认为，即使是最邪恶的法律，即使是与上帝之法严重冲突的法律也是法律，也应被法院当作法律来适用。有学者就注意到了奥斯丁分离法律与道德在法律实践中的意义：“一个受过较好教育的法官不能混淆正义原则与实在法的关系，他应当承认，道德原则不必然是法律的一部分。”

　　这段话还表明，奥斯丁反对将道德作为评判法律的标准，他的这一做法与他一贯的目标---即建立科学的法学体系也有很大关系。因为法学如果要成为一门自足、可靠的学问，必须有明确的研究领域与对象，必须摆脱对伦理学、政治哲学、神学的依赖，同时，其中的概念还必须是清楚明白的，可以用经验的方法来检验，而道德具有众所周知的含糊性，显然不符合这一要求，故奥斯丁将法学研究的对象确定为实在法，排斥道德进入法律科学之中。威廉·马克比（William Markby）赞成奥斯丁的这一区分，他认为，这是奥斯丁最具有原创性、最有价值的做法。

　　奥斯丁的这一说法还与西方的分析技巧有很大关系，这种技巧在边沁、奥斯丁的作品中得到了广泛应用。托夫勒（Alvin Toffler）是这样解释这一技巧的：“在当代西方文明中有一个高度发展的技巧，那就是解析的方法---即：将一个难的问题解析为许多可能的、最小的部分。我们对这一技巧如此的熟悉，以至我们有时甚至忘记把这些部分还原为整体”.基于这种分析的技巧，法律和实在道德虽然是属于同一属概念的种概念，两者是不可分离的，但为了便于人们更好地认识它们，可以将这一整体分开来加以研究，奥斯丁正是这样做的。

　　我们不能将这段话解读为，奥斯丁真的认为法律与道德是分离的，或者法律与道德没有关系。从奥斯丁先生的遗作看，他非常重视研究法律、实在道德与伦理学之间关系，他一直试图探讨它们之间的复杂关系。奥斯丁曾想写一本命名为《法理学和伦理学的范围和关系》的着作，他曾写信给威廉·厄尔（William Erle），告诉他自己的这一想法：“我试图显示实在道德与法律之间的关系以及两者与其共同的检验标准的关系。”

　　当然，这一目标最终没有实现。奥斯丁也不是真的认为法律与道德在实践中是分离的。在《法学讲演录》中，奥斯丁曾多次明确地说过：“实在法，实在道德由那些对两者都适用的原则紧密结合起来，它们是作为一个有机整体而结合在一起的。”

　　对于奥斯丁区分法律与道德的意图，默尔斯与哈特还另有说明。他们认为，奥斯丁在自己的讲义中之所以这样做，是为了让法科的学生树立自己的专业意识，将更多的精力放在法律概念的学习上，而不要为道德、伦理问题所困扰。默尔斯与哈特的这一说明为我们敞开了恰当理解奥斯丁的另一扇窗口。

　　由上可知，一些人对奥斯丁“分离命题”的批判是不成立的，奥斯丁并没有说道德与法律在本体论意义上是分离的，在实践中是分离的，而是说，在认识论的角度，基于科学研究的需要，可以将两者分离。奥斯丁与大多数法律实证主义者在说到“法律与道德是分离的”时，他们的意思是：法律与道德是“可以”（或“可能”）分离的，而不是“必须”（或“必然”）分离的，这两对模态词之间的区别是非常关键的。

　　也许奥斯丁对“分离理论”的阐述不太明确，以至引起了人们过多的误解，故后来的法律实证主义者们（主要是哈特）对之进行了更为精致的说明：第一，法律实证主义并不否认道德的重要性。第二，法律实证主义并不否认道德对法律有着重大影响，两者甚至共用一套语汇，大多数规范之间有重合之处。

　　第三，法律实证主义者从来没有否认，借助明确的法律规定，许多道德原则可以引入法律体系，成为法律规则的一部分。第四，法律实证主义不过是宣称：我们不能仅仅由于一个规则不合道德标准而认为它不是法律；我们也不能因为一个规则是道德上值得赞扬的，进而认为它就是法律。第五，法律实证主义反对用法律手段来解决道德问题。

　　以哈特为代表的法律实证主义者的这一说明非常明确，但我们不能强求奥斯丁也能做到这一点，因为一个理论在初始阶段经常不太明确，甚至不全面，只有经过后来者的不断诠释、补充，它才会变得比较完善。

　　（三）梅因对奥斯丁的批判

　　在 19 世纪诸多批判奥斯丁的人中，梅因无疑是最着名的人物。他对奥斯丁的批判主要集中在《古代法》、瑒瑶�灐抖�西方的乡村社会》、瑒瑥�灐度死嘣缙诘姆�律与习惯论文集》等着作中。梅因从很多方面对奥斯丁展开了批判，其中最主要同时也是最有力的批判是围绕奥斯丁的法律定义展开的。梅因认为，奥斯丁的法律概念缺乏历史维度，完全忽略了有组织的政治社会的早期形态，不能说明法律的一般性特点，因此，质疑其法律概念的“普遍性”.首先，梅因注意到，在古代社会，一开始时并没有一个明确的主权者或立法者，统治者也不是根据法律来统治的。梅因说道：“我们对古代思想史研究得越深入，就会发现，我们自己同边沁、奥斯丁所主张的所谓法律概念距离就越远。可以断言，在人类初生时，难以想象会有任何种类的立法机关，甚至一个明确的立法者。”

　　梅因认为，古代的法律，包括古希腊与古罗马的法律，完全不符合奥斯丁的法律定义。在古代，英雄式的国王并不发布规定或禁止实施某一行为的命令，相反，他们是根据流行的神话或神谕来断案的。其次，梅因认为，奥斯丁的法律概念不能说明印度式、以村落为主体的社会的法律状况，因为在这样的社会里，人们是根据习惯而非法律来治理的。在如此的社会里，法律的强制性是通过公众舆论、神的惩罚等方式保障的，而不是通过国家强制力来保障的。再次，梅因认为，在类似于印度式乡村的社会里，法律、宗教、道德等东西是紧密结合在一起的，绝对不能像奥斯丁那样区分法律与道德。除此以外，梅因还批判说，奥斯丁并没有完全讲清楚自己的理论假设，以至于我们难以清楚地判断奥斯丁的理论前提是什么，他是如何推演出自己的理论体系的。

　　梅因还对奥斯丁《法理学的范围》这本书的内部结构、令人生厌的风格提出了批评。如梅因认为，奥斯丁将有关“主权者”的论述放在这本书的后面进行讨论是不恰当的，因为奥斯丁的整个理论都严重地依赖这一概念，应当先期交待清楚。对于奥斯丁论述的功利主义理论，梅因也展开了批判。他认为，奥斯丁试图将上帝之法与功利所确定的规则相同一，这一做法不论基于何种意图都是不恰当的。

　　应当说，梅因对奥斯丁法律概念的批判有一定道理。确实，奥斯丁为了使得法律概念更加“纯化”,牺牲了太多的东西，用梅因的话说，奥斯丁的法律概念是“非历史性的、去社会性的、非宗教性的、去经济性的”,这种过于抽象的概念最终也许徒剩“形式”这一躯壳了。但我们也应注意到，梅因在某些方面显然误解了奥斯丁的观点。如奥斯丁并没有说，在一切社会里，都有着他所界定的严格的、准确意义上的“法律”,奥斯丁也没有认为，所有的社会都能够被称为“独立的政治社会”,相反，“独立的政治社会”的条件是非常苛刻的，在奥斯丁看来，梅因所举印度的乡村社会根本就不能算“独立的政治社会”,而只能是“自然社会”,在这种自然社会里，存在着法律、宗教、习惯、道德等等的综合统治，对此，奥斯丁并不表示反对。正如兰布尔所揭示的，奥斯丁与梅因之争的实质是法理学中的“普遍主义”与“历史主义”之争，虽然在某种程度上讲，两者是相互对立的，但从另外的角度看，两者又是互补的，它们都看到了真理的某一侧面。梅因对奥斯丁的其他几点批判也都是从其历史主义立场出发而展开的，有为了批判而批判之嫌，此处不一一评论。

　　兰布尔还提醒我们，不要老是盯着奥斯丁与梅因之间的差异，而应看到两者之间更多的契合之处。如两者都信奉实证主义哲学，运用的都是实证主义方法；都有追求法律科学的倾向；都批判自然法学派混淆了法律与道德；都不经常从事法律实践；都强调罗马法的重要性；等等。

　　因此，梅因与奥斯丁之间的对立并没有人们原先想象的那么大。菲兹詹姆斯·史蒂芬（James Fitzjames Stephen）也认为，梅因的历史法学与奥斯丁的分析法学有很多共同点，两者是“殊途同归”,不可或缺，因为“没有历史的分析不过是一种瞎分析，没有分析的历史不过是一种好奇，因此，两者都是必不可少的，并且相互补充”.

　　综上所述，无论是梅因，还是哈特，甚或是一些自然法学家，他们都看到了奥斯丁法哲学的一些固有缺陷，并分别予以了批判，有很多批判切中了奥斯丁法哲学之要害，所以，才有后来的法律实证主义者（包括哈特）对奥斯丁法哲学进行的修补与维护。正是在这种批判与反批判中，法律实证主义才与时俱进，并获得了很大的发展。当然，这些批判也并不是全都成立，有些批判显然夸大了奥斯丁法哲学的缺陷。

　　四、奥斯丁的法哲学还剩下些什么

　　在讨论了人们对奥斯丁的主要批判之后，我们再来探讨奥斯丁法哲学的影响。人们可能会好奇，既然有如此多的批判，奥斯丁法哲学是否能够屹立不倒呢？ 或者说，在奥斯丁的法哲学中，有哪些东西经受住了批判，并一直影响到今天呢？

　　应当说，奥斯丁法哲学的命运颇具戏剧性，可谓一波三折。兰布尔评价道：“奥斯丁曾经是法学研究中的传奇，法理学中的标杆式人物，一个具有重大影响的法学家。但现在，他变成了一个遗民，一个不太重要的二流人物。除了批判性目的以外，或者基于保持法律史完整性的考量，人们很少谈及他，他的观点已经不重要了。”

　　兰布尔的这一评价大致交待了奥斯丁法哲学在时间上的兴衰历程。虽然奥斯丁的法哲学在现代遭到了大量批判，但并不表明奥斯丁法哲学没有兴盛过，或者在现代真的销声匿迹了。在奥斯丁死后的一段时间里，英国的学者们开始认识到其价值，奥斯丁法哲学曾盛极一时。如戴雪曾叹道：“在英国，法理学研究就意味着奥斯丁研究，或奥斯丁式的研究。”1882 年，波洛克在其着作中怏怏不乐地承认：“对于英国学生来说，法理学要么指的是奥斯丁的《法学演讲录》，要么指的是其浓缩版《法理学的范围》。奥斯丁的着作已经成为英国法理学的代名词。”

　　据兰布尔考察，奥斯丁的声誉在 19 世纪 60 年代到 70 年代（也就是《法学讲演录》出版之后的一些年）曾达到顶点，这与着名学者密尔、梅因等人的批判与推介有很大关系；之后开始沉寂。到了 20 世纪 50 年代，由于哈特的杰出贡献，奥斯丁又一次走进了人们的视野，学者们重新审视奥斯丁，但这一段时间的奥斯丁研究是以批判为主调的。到了20 世纪 80 年代，又有一批研究奥斯丁的新作得以出版，其中代表性的着作有莫里森的《约翰·奥斯丁》、默尔斯的《法律理论中的定义与规则：对哈特与实证主义传统的再评估》、兰布尔的《奥斯丁的思想：法理学、殖民地改革以及英国的宪制》以及罗特与汉伯格的《约翰·奥斯丁夫妇的艰难生活》等等。与哈特掀起的批判浪潮不同，这一次，人们要冷静得多，人们试图客观而全面地评价奥斯丁。如兰布尔就认为，哈特对奥斯丁的批判过于片面，没有注意到奥斯丁法哲学的多面性，故意忽视了奥斯丁《法学讲演录》中的某些重要章节。因此，学者们发起的新一轮对奥斯丁的研究不仅在广度上而且在深度上都有了很大进步，这易于让人产生这样一种错觉：奥斯丁又复活了！

　　与从时间维度探索奥斯丁法哲学的兴衰相比，从广延性维度来探索奥斯丁法哲学实质内容的影响要难得多。由于奥斯丁法哲学具有多层面的内涵，因此，评价奥斯丁的法哲学就应具体探讨这多层面的内涵及其影响。一般地，人们大多侧重研究的是奥斯丁的“法律概念论”与“法律与道德的分离理论”,而对奥斯丁法律理论的其他方面重视得不够。对于这两个方面的内容，我们前面已经做了详细评述，下面，笔者将探讨奥斯丁法哲学其他方面的影响，并对之进行评述。

　　如前所见，人们习惯于将奥斯丁的“法律命令说”与“分离理论”放在显着的位置上，加以猛烈攻击，似乎只要批倒了这两个标志性理论，就整个击败了奥斯丁。这种做法实际上有点幼稚。虽然前两种理论在奥斯丁的法哲学中具有重要地位，但并非其法哲学的全部，也不是奥斯丁力图从事的最主要工作。

　　众所周知，奥斯丁一直致力于在英国建立起一般法理学，或分析法理学，因此，建立一般法理学才是奥斯丁意图实现的目标，澄清法律概念、厘清法律与道德的关系不过是实现这一目标的手段。现在，有很多人质疑奥斯丁建构一般法理学手段的恰当性，这确实动摇了奥斯丁建构一般法理学这一工作的基础，但那并不等于说，人们已经彻底地否定了奥斯丁建构一般法理学的全部努力，或者否定了其目标的可靠性。

　　应当说，奥斯丁力图建立一般法理学的努力并没有被人们否定，他倡导的研究法律的分析方法也没有为人们所抛弃，相反，他的这两项工作代有传承。从 19 世纪中期到 20 世纪中期，在英国，人们从事的大部分工作都可以归结为从事法律概念分析、建立一般法理学，以至于某些从事英国法律史研究的学者哀叹，这一时段的英国法理学毫无生机，充斥着“权利”、“义务”、“占有”等概念的冗长讨论。

　　其中，马克比（Sir William Markby）与霍兰德（Thomas Erskin Holland）可以看成是接过奥斯丁手中火炬的人。如果有人将马克比爵士的《法律原理》多读几遍，就会发现其中的奥斯丁式风格。它不仅有着奥斯丁式、追求概念明确性这一特点，而且为我们提供了一个奥斯丁式的法律定义：“当我们谈到法律时，就意味着那一法律是由一个统治性的权威为一个政治社会所设置的；这里的政治社会意味着一个国家，其中的主权者的权威被习惯性地服从。”

　　任何法理学学生都知道，这是纯奥斯丁风格的法律定义。像马克比一样，霍兰德是通过使奥斯丁的思想变得具有可读性而着名的，在《法理学的要素》这本书中，他提出了一个比奥斯丁的法学概念更为狭隘的定义，他认为：“法学（或法理学）是一种形式科学，仅仅处理各种各样的法律与法律规则之间的关系，以澄清法律是如何规定所有权、行为等法律概念的。”在 20 世纪中期之前，这一状况仍没有大的改观。哈里森在1919 年曾评述道：“对我们法律思想的分析……最终被化约为奥斯丁 90 年前提出的方法……奥斯丁的方法似乎仍然是英国理性法理学的基础。”

　　哈里森最早是在 19 世纪 70 年代得出这一结论的，在几乎半个世纪之后，他发现，自己竟然不需要对早期的论断作丝毫改变，这让他有点异讶！ 到 20 世纪中期，哈特成为那个接过奥斯丁一般法理学（或分析法理学）接力棒的着名人物。这说明，奥斯丁所开创的一般法理学事业有着强大生命力，它并没有因奥斯丁的死亡而消失。

　　在英国之外，情况又怎样呢？ 可以这样说，一般法理学及其使用的分析方法在很多国家都有一定的市场。据莫里森考察，奥斯丁的一般法理学与分析方法远渡重洋，不远万里传播到澳大利亚，这与澳大利亚墨尔本大学的法理学教授乔治·佩顿爵士（Sir George Paton）以及卡里顿·坎普·阿伦爵士（SirCarleton Kemp Allen）的努力有很大关系。他们都曾在牛津大学学习过，日后又回到澳大利亚，从事法理学教学工作，因此，他们将在英国有很大影响的奥斯丁法理学顺理成章地搬到了澳大利亚。

　　当然，他们并不是完全照搬奥斯丁的理论，而是进行了批判性改造。在美国，只要人们一谈到奥斯丁式传统，就会自然而然地想到霍菲尔德，他因设计了一套有关权利、义务的相关关系与对立关系的图表而闻名于世，他的这一工作经常被人们当作奥斯丁的分析传统在美国得以延续的典型。其实，奥斯丁的影响并不只是表现在霍菲尔德的作品中。早在霍菲尔德之前，约翰·奇普曼·格雷（John Chipman Gray）就深深地为奥斯丁的分析方法所吸引，在《法律的本质与渊源》这本书中，格雷表达了类似于奥斯丁式的法律观，如他认为，法理学是一个由法律规则构成的系统，法律应当与道德、宗教相分离，法律应当符合功利原则等等，他明确地承认，他的灵感来自于奥斯丁。

　　注意，此处我们谈论的是那些直接受奥斯丁一般法理学与分析方法影响、并从事奥斯丁式工作的美国法学家及其思想，而不包括那些间接评述或批判奥斯丁的法学家，如果将那些赞同或批判奥斯丁理论的人都算入的话，就需要一个很长的列表了。在英联邦之外的国家，奥斯丁的影响又如何呢？ 据达克斯伯里考证，在德国，分析性方法最早比较明显地出现在 19 世纪的新教法学家恩斯特·比尔林（Ernst Bierling）的着作中，他像奥斯丁一样，试图陈述那些与权利概念紧密相关的基本概念。在保持民法传统的国家里，建立在奥斯丁的法律概念分析基础上的相似努力是由一个重要的匈牙利法学家费利克斯·索姆罗（Felix Somlo）完成的。

　　在我国，奥斯丁的一般法理学及其分析方法同样有一定影响。早在民国时期，奥斯丁及分析法学思想即传入我国，引起了当时一些法学家的注意，他们对分析法学思想做出了极为恰当的介绍与评价。如果大家有兴致，可翻阅我国自民国以来的大多数法理学教科书，都可以发现一个类似于奥斯丁式的法律概念定义，其中也必然充斥着“权利”、“义务”、“国家强制力”等奥斯丁式的讨论，这种情形在现代仍无大的改观。

　　以上分析说明，虽然奥斯丁的很多理论都遭到了人们的批判，但其主要理论，即一般法理学及分析的方法，仍然具有强大生命力。正如兰布尔所说的：“奥斯丁法哲学的不同部分命运各不相同。如果将他的理论与方法理解为主要意指一般法理学，以及对法律基本原则、理念以及特点的分析，那么，它的影响就是非常深远的，他的理论中的其他部分就没有这么幸运了。”

　　可以展现奥斯丁法哲学巨大影响的另一个重要领域是法律教育领域。毋庸置疑，在 1832 年到1952 年之间，在英国的法学教育中，奥斯丁的地位是无人撼动的。据考证，从 1875 年到 1920 年，奥斯丁的《法学讲演录》出版了 13 版，这使得奥斯丁变得特别着名起来，对英国兴起的法学教育职业化运动起着重要的推波助澜作用。在注意到这一历史事实时，约翰·厄斯（John Orth）只能无奈地叹道：“如果当时的英国没有奥斯丁，人们也会制造出一个奥斯丁来。”

　　到了 20 世纪中期之后，情形又怎样呢？ 以下是一些研究者对英国大学法理学课程状况的调查，其结果同样令人惊讶。据科特雷尔与伍德里夫1974 年的调查，在英国的大学里，哈特作品的重要性在众多思想家中排在第一位，排在第二位的就是奥斯丁了，为数众多的法理学教师认为，奥斯丁的作品值得详细解读。这让两位调查者大跌眼镜，惊呼：“奥斯丁似乎复活了！”

　　在1985 年，巴内特与雅克做了第二次调查，有68%的大学法理学课程相当全面地讲述了奥斯丁的法律思想，这一比例低于人们对哈特的重视程度，且略低于马克思，但比另外的思想家都高。在 1995 年，巴内特又报告了第三次调查的结果。仍有 59% 的法理学课程重点讲授了奥斯丁的法律思想，这一比例要低于哈特、德沃金、菲尼斯、罗尔斯等现代法理学家，与马克思大致差不多。

　　以上调查再一次证明，哪怕到了今天，奥斯丁的法哲学在法学教育领域仍然有着很大影响。可以料想的是，以上情形肯定不只是出现在英国。只要存在法理学这门课程，就必然会涉及到“权利”、“义务”、“制裁”、“行为”、“人”等基本的法律概念，如果不厘清这些法律概念，则整个法律理论就无法建构起来，法律也会变得不可理解。因此，不管你是否喜欢奥斯丁，都绝对无法绕过奥斯丁这一现代法理学的巨人。

　　通过以上的论述与分析，我们才理解到了奥斯丁的重要性，也才理解了奥斯丁所从事的工作，即奥斯丁为法学确立了“教义学”基础，将概念的“精确性”引入到法理学领域，这不仅是其法哲学在现代仍具有生命力的奥秘之所在，也是奥斯丁从事的最有创见的工作。不论法学发展到何种程度，“教义学”都是必不可少的；不管人们如何抱怨其抽象、枯燥、乏味，它都是须臾不可或缺的！ 只有那些非常内行的人，才懂得如何欣赏“法律教义学”;也只有那些能静下心来、认真品味法理学的行家，才能真正读懂奥斯丁！