国外企业境外投资法律风险管理比较研究

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　　【题目】云南企业境外投资法律风险问题探析
　　【第一章】境外投资中云南企业法律风险研究绪论
　　【第二章】企业法律风险管理概述
　　【第三章】国外企业境外投资法律风险管理比较研究
　　【第四章】云南企业境外投资与法律风险管理现状
　　【第五章】A公司境外投资法律风险管理实务分析
　　【6.1  6.2】构建境外投资法律风险管理文化
　　【6.3】构建境外投资法律风险管理运行机制
　　【6.4  6.5】构建境外投资法律风险管理组织机构
　　【结语/参考文献】境外投资法律风险管理体系构建研究结语与参考文献
　　
　　第三章  国外企业境外投资法律风险管理比较研究
　　
　　我国经济总量在 2011 年已跃居世界第二，但仍是一个发展中国家。我国企业的境外投资行为，受到全世界大的经济环境和我国经济背景的双重影响。在国外企业境外投资的法律风险管理中，企业并不是单打独斗的进行境外投资法律风险管理，而是与政府、行业协会甚至其他民间组织一起，共同构建了企业境外投资法律风险管理体系。从企业层面来说，企业设立专门的法律业务部门或法律顾问，加强境外投资中的法律风险管理；而从政府层面来说，国家和政府的相关部门制定了法律法规，为企业境外投资提供支持；而从行业协会等民间组织层面来说，行业协会等民间组织为企业提供投资对象国的信息等中介服务，帮助企业了解投资对象国的市场、法律环境，为企业提供专业的政策咨询、境外投资环境调查等服务，弥补企业在境外投资过程中由于信息不对称导致的法律风险，帮助企业尽快进入并适应投资对象国的市场，同时在发生法律风险时通过民间组织的力量，为企业提供帮助，减少政府出面带来的麻烦。与此同时，这些国家还积极的开展对外活动，通过签订投资保险协定，为本国企业营造安全稳定的境外投资法律环境。这些做法为企业境外投资营造安全的法律风险环境提供了重要保障。
　　
　　第一节  美国境外投资法律风险管理实践
　　
　　由于对法律风险的深刻认识，美国企业对境外投资法律风险管理十分重视，特别是《萨班斯法案》通过以后，美国企业采取了一系列的措施加强法律风险管理及境外投资中的法律风险管理。
　　
　　1.充分发挥总法律顾问在企业境外投资法律风险管理中的核心作用。二战结束后，美国的大中型企业逐步建立起了以总法律顾问制度为核心、内部法律顾问为支点的企业法律风险管理方式，境外投资活动中的法律风险管理则是以投资目的地的内部法律顾问为骨干，实施境外投资法律风险管理。①美国企业的总法律顾问在公司中具有极高的地位，全面领导企业的法律事务，直接参与企业的重大决策，对企业董事会和首席执行官负责。这种境外投资法律风险的管理，实现了纵向集中的境外投资法律风险管理模式，可以对境外投资中出现的法律风险进行有效管理。同时在此种模式下，企业高层对法律风险的防范意识非常强。而且通过这种管理方式极大的发挥了专业人士的作用。法律顾问直接参与公司的决策，统一协调公司境外投资决策中的法律事务，有利于保障决策的合法性。同时法律顾问独立于公司的具体经营部门，能确保法律意见的独立性，保障企业境外投资法律风险管理的有效性。
　　
　　2.设立专门的法律业务部门，集中处理企业的境外投资法律事务。当面对具体的法律风险事件时，企业的法律业务部门对企业的法律风险全权负责，维护企业的利益。由于这个部门是企业常设的业务部门，可以及时发现在境外投资中的法律问题，并为企业境外投资中的管理、经营活动提供有效的法律建议，以减少企业境外投资中的法律风险。在企业的具体的境外投资过程中，法律业务部门为企业管理、经营提供法律意见，评估法律风险，编制预警方案，与企业管理人员一起就评估过程中发现的重大法律风险，提出解决方案。①
　　
　　3.建立科学的境外投资法律风险管理体系。美国企业普遍建立起包括公司治理、人力资源管理和法律风险管理等内容的境外投资法律风险管理系统。公司治理包括了企业行为的合规管理，境外投资法律业务部门的设置及权限，企业境外法律风险的承担能力以及限度的规定。人力资源管理管理方面包括，营造企业法律文化，加强员工境外投资中的法律风险意识，法律风险培训，落实境外投资中责任的承担。法律风险管理的内容包括，境外投资中法律风险信息收集，境外投资法律风险数据库的建立，及信息的分析研判。同时美国的企业针对境外投资中的法律风险设置了管理流程，包括预防、准备、应对、补救四个阶段。②具体来说，企业首先对其在境外投资中所面临的现有及未来潜在的法律风险进行评估，确定法律风险管理的顺序，然后由企业法律业务部门就评估过程中发现的重大法律风险，提出方案，确定将法律风险控制在企业可承受范围内的方案，再对具体实施措施进行审查，并进行修改，接着是对法律风险管理方案的实施及调整，最后由于境外投资中法律环境的发展多变，还要对法律风险后续发展进行监控，对法律风险状况再确认，并对管理方案持续更新改进。20 世纪初，安然公司的快速发展正是得益于其在全世界范围内能源投资项目的此类法律风险管理方式，根据其项目负责律师起草的项目法律风险“矩阵”,逐一列出法律风险规避方式，并根据法律风险变动方式，进行调整修改。①
　　
　　4.美国企业境外投资的快速发展和境外投资法律风险管理能力的逐渐增强，离不开政府政策的鼓励、支持和保护。基于政府层面制定、实施的法律、法规和政策，借助规范化的操作程序操作和制度保障，积极推动了欧美企业境外投资法律风险管理水平的提高。主要体现在：一是税收政策方面的支持，20实际 50 年代以来美国政府修改并完善了一系列包括所得税、关税等方面的政策，避免了企业境外投资过程中，由于投资对象国税法方面的规定，导致美国企业承受过重的负担，降低资本跨国流动带来的压力。二是遍布全球的双边投资保护协议和多边投资担保公约。美国借助于与世界各国签订双边多边税收协定、投资保护协议、投资担保公约，强化了对本国企业境外投资的支持保护力度，减少了本国企业在境外投资由于对象国和投资母国的法律差异造成的法律风险。②三是积极创建和谐的国际投资环境，通过建立商业情报中心为企业的境外投资服务。通过政府设立在各国驻外使领馆的经济、商业情报中心等机构，充分利用国际组织，广泛收集各种情报信息，为公司海外投资与跨国经营提供智力支撑与信息服务及各种便利。
　　
　　5.借助中介机构，转移境外投资中的法律风险。美国企业虽然拥有最强大的政府支持和法律保护，但在一些关系并不融洽的国家投资时，仍会遇到意向不到的法律风险，在这种情况下，美国企业更多的是借助中介机构分散或转移遇到的法律风险。在美国企业进行境外投资的过程中，投资银行、会计师事务所、律师事务所等中介机构介入企业的境外投资项目中，为企业整合境外法律风险信息，节省了企业大量的资金及成本，还在一定程度上分散了企业境外投资中的法律风险。同时美国企业一些重大的境外经营、投资活动也借助中介机构的力量，参与到谈判等与投资对象国的沟通活动，弱化投资企业的外国色彩，降低了投资对象国对美国企业的疑虑，使得投资目的可以圆满达成。但是美国企业借助中介机构的力量还是比较有限，更多的是依靠其自身设置的法律业务部门及较为科学的境外投资法律风险管理体系，使得美国企业的境外投资活动取得了巨大的成功。
　　
　　第二节  德国境外投资法律风险管理实践
　　
　　德国随着上世纪 90 年代国家的统一，其经济实力大增，作为欧洲经济实力最强的国家，是欧盟经济增长的一极，一直以来都被认为是保持欧洲经济增长的引擎。而且德国的对外投资发展非常迅速，其资本输出大大超过资本输入，是世界投资大国之一，在 2013 年之前德国一直都是全球最大的贸易顺差国，直到 2013 年才被我国取代。①德国企业境外投资法律风险管理方面，积极利用民间组织的力量，在政府、企业和民间组织三者的大力支持下，建构起了境外投资法律风险管理体系。
　　
　　1.德国企业利用各种资源对境外投资项目进行法律风险评估，预防潜在风险。德国企业具有非常积极的法律风险防范意识，从不盲目的实施投资，他们对投资项目事前的信息收集及潜在法律风险评估、审查非常重视。德国大型境外投资企业都在世界各地设立了分公司或办事处，并配备了专业的法律人员，这样企业在境外投资的过程中不仅拥有广泛的信息渠道，搜集大量有用的信息，还能够有针对性的对境外投资潜在的法律风险进行评估，提出可能的防范措施。而小企业就借助中介机构的帮助，专门对投资对象国市场的信息进行收集、分析，排除可能的法律风险。在对陌生的环境进行投资时，德国企业往往采取循序渐进的发生熟悉当地的法律制度，控制法律风险，如成立合作企业或控股公司，这样既可以与合作伙伴分担法律风险，也可以在出现法律诉讼时，通过当地合作伙伴，最大限度的避免诉讼程序给企业带来的不力影响。②
　　
　　2.充分发挥法律顾问作用，降低境外投资法律风险。与美国不同，在法律业务部门设置上，中小企业很少有专职的法律业务人员，但大企业则专门设立了法律业务部门。德国的中小企业借助德国发达的行业协会，充分发挥行业协会的专业优势，为企业充当法律顾问，提供境外法律服务。德国的法律协会设立了专门的境外投资法律事务机构，主要为中小企业提供境外投资法律服务业务。在企业进行境外投资时，会由提供法律服务的部门或机构联合企业具体负责项目的副主任，成立会商决策部门，派遣专人对投资对象国的情况进行调查，帮助企业做好法律风险预测、分析。在境外投资活动开展过程中，提供法律服务的部门或机构会跟进企业的投资经营行为，关注法律风险状况，随时提供管理措施。而大企业，则专门设立法律顾问，并担任企业高管，参与企业境外投资决策，为企业境外投资活动提供高端法律服务。
　　
　　3.利用行业协会，实现企业境外投资目的。在德国有很多专业性很强的行业协会，为企业的境外投资活动提供快捷有效的服务。比如德国的工商总会，通过外交途径为企业提供可能存在的法律风险防范，律师协会为企业境外投资进行法律风险评估和诉讼服务，这些协会为企业的境外投资提供了丰富的信息及大量的法律风险管理支持，为德国企业境外投资法律风险管理提供了巨大的便利。
　　
　　4.德国企业根据投资的阶段，构筑了多层次的法律风险管理体系。分为投资初期的调查、评估和制定投资方案及法律风险应急制度；项目进行中的，及时与合作方沟通，了解投资对象国法律法规变化情况，调整投资方案；项目结束后，总结投资方案，消除可能的法律风险点；出现法律风险时，要求投资对象国法律救济，联合本国行业协会制定应对方案，寻求国际组织的争端解决机制。一直以来德国境外投资的成绩及规模都展示出德国企业的境外投资法律风险管理方式是成功的。
　　
　　5.为了提高德国企业的国际竞争力，降低德国企业在境外投资中遭遇各种法律风险时的可能，德国政府建立的一整套的境外投资支持体系，出台了一系列的境外投资法律法规，尽其最大可能的为企业境外投资提供帮助。主要包括：一是，借鉴美国做法与投资对象国签订了双边投资促进与保护协定，保护其本国企业在投资对象国的活动。双边投资促进与保护协定的签订，为其企业投资对象国创造了稳定的投资环境。德国的双边协议专门包含了代为求偿及争端解决等的规定，确保其企业在面对法律风险时，既能得到本国及投资对象国政府的法律援助，也能收到国际法律、规则的保护。二是，政府设立专门机构，为企业的境外投资活动提供法律在内的信息服务。这些机构除了提供信息服务外，还负责同不同国家的经济贸易主管部门对话，协调解决企业在境外投资中的包括法律纠纷在内的各种纠纷。三是，德国政府还建立了一套，政府主导，研究机构、企业及行业协会等共同参与的境外投资服务网络，提供包括法律风险在内的各类境外投资风险管理服务。通过接受企业委托，对某一境外投资对象国进行调研，帮助本国企业掌握投资初期可能存在的法律风险，提供初步法律风险管理建议。①
　　
　　第三节  日本境外投资法律风险管理实践
　　
　　与欧美企业不同，亚洲的企业境外投资的步伐要慢得多。在二战之后，绝大多数亚洲国家都面临着严峻的战后重建工作。当欧美国家的企业纷纷开始进行境外投资扩张是，即使是走在亚洲经济前列的日本、韩国等国也才处于境外投资的初始阶段。以日本为例，借助战后重建日本经济快速发展，20 世纪 50-70年代日本加工贸易和出口快速成长。20 世纪 70 年代以后，成为日本企业境外投资顶峰的时期，当时在全球掀起了一股日本企业的兼并、购买潮，1989 年日本超过美国成为了世界第一大对外投资国。这一阶段，随着日本企业境外投资的规模不断扩大，其境外投资的法律风险也不断加大，最被人们熟知的就是和日本企业兼并、购买潮一同掀起的日本企业在其境外的应诉浪潮。但是自 20 世纪90 年代以来，随着广场协议后日本经济的持续低迷，日本企业对外投资的势头也从顶峰开始下滑。而韩国企业的境外投资则相对平稳，只是在 1998 年经历亚洲金融危机时相对下滑，进入 21 世纪以来呈现逐步上升的发展趋势。日本企业经过几十年的发展，在境外投资领域取得了巨大的成功，也在法律风险管理方面积累了很多经验。
　　
　　1.结合企业的境外投资战略，建立内部及外部专业人士共同构成的法律风险团队。日本企业会借助外部由法律、会计、经济师等专业人员组成的法律风险管理团队参与企业的境外投资法律风险管理中。这个管理团队首先是对投资对象国的法律、市场等情况进行全面调查，对包括法律风险在内的各类风险进行事先评估和成本计算，制定出分析报告，并提交企业的董事会讨论。在决定实施投资计划后，企业的法律部门制定相应的法律风险应对机制，对投资全过程进行全面的分析、预测及防范。①在企业内部及外部专业人士的共同努力下，不仅节约了企业搜集资料、分析、评估投资对象国投资风险的成本，还使得企业内部业务部门能够更有针对性的进行企业境外投资过程中的法律风险管理，使企业境外投资法律风险管理形成一个连贯的体系，保证了企业境外投资的安全。
　　
　　2.配合政府投资发展中国家，降低境外投资法律风险。由于发展中国家正处于大力发展本国经济的阶段，市场潜力巨大，日本政府从本国经济优势出发，大力号召、引导本国企业向发展中国家投资。尽管这些发展中国家法律制度不一定健全，但是在日本政府的支持下，企业获得了很多投资这些国家的便利，投资的风险也大大降低。企业投资这些地区，一旦出现风险过大的情形，企业可以通过政府提供的协助，或与官办机构联合有效降低风险。在境外投资负责的风险环境中，企业选择通过政府的支持，与政府保持一致的投资方向，不仅可以避免投资的盲目性，还能够借助政府的力量共同应对难以处理的法律事件。②
　　
　　3.融入投资对象国的法律文化及法律环境中，降低法律风险。在境外投资出现纠纷时，企业往往由于无法利用投资对象国的法律维护自己的合法权益，而使法律风险管理处于被动地位。③日本企业对此进行了反思，在境外投资的策略上进行了调整，他们积极参与由当地政府主导的投资，缓解由于政策、法律变动带来的风险。熟悉并努力融入当地的法律制度及法律文化，用投资对象国的法律制度为自己争取最大的权益。
　　
　　4.日本企业境外投资的发展历程中，政府主体积极的参与市场活动并成功的扮演了督查者、协调者、保护着的角色，发挥了非常重要的作用。日本企业在境外投资过程中的快速发展与其政府的鼓励、支持和保护密不可分，主要表现在以下几个方面：一是颁布大量法律，支持投资自由化，这些法律制度不但推动了本国资本的大量输出，同时日本政府这些效仿欧美等国制定的支持境外投资的法律法规，也使得日本企业可以在相同的平台上同欧美企业竞争，如果同时出现类似的法律风险，也可以密切合作，共同应对。实践证明，日本的这种做法，经过那么多年的发展，使得日本成为了世界投资大国，而起在国家经济规则制定中也获得了不少话语权，同时也增强了其本国企业防范境外投资法律风险的能力。二是通过设立各类协会、组织和专门机构，向企业提供境外投资法律信息咨询和指导，并且建立了境外投资调查费用补贴制度，降低了企业在境外投资法律风险管理方面的成本。三是较为完善的双边海外投资保险制度和海外投资融资担保制度，这种事先由日本政府与当地政府签订的协议，既能够防范法律风险，保障对外投资的安全，又可以跟东道国维持良好的合作关系，争取当地政府的支持。为后续投资活动的顺利开展创造良好的外部环境。四是完善的税收优惠制度。包括专门为了帮助本国企业在工程开发等特定领域降低境外投资风险的海外投资损失准备金制度。以及为境外投资企业避免双重征税的避免双重征税制度。这一系列政策的实施，无疑为日本企业境外投资创造了良好的外部环境和资本条件，从根本上防范了企业境外投资过程中的法律风险。
　　
　　第四节  国外境外投资法律风险管理的启示
　　
　　从上述国家和地区的企业境外投资法律风险管理的比较分析中，我们不难看出，境外投资法律风险管理不仅受制于企业自身建立的防范体系和机制，也受到政府境外投资法律风险管理的指导及服务体系以及中介服务机构的影响。这种影响过程可以通过下图来表述：
　　 　　
　　通过上述影响过程，国外境外投资法律风险管理方面有如下启示：
　　
　　1.发挥企业的主体作用，建立与经营能力匹配的法律风险管理能力
　　
　　企业风险控制能力的提升主要有两个方面：一是来源于企业外部的压力，企业外部竞争的压力就是企业改良的动力；二是企业内部不断自我完善的动力，这就需要企业在不断发展的同时具有应对各种复杂风险的能力。一方面是积极适应境外投资法律风险的现状，积极融入全球性的竞争环境当中，掌握境外投资的游戏规则。另一方面是企业内部建立应对复杂法律风险的管理体系及管理机制，通过体系化的运作，提高法律风险管理的能力。
　　
　　2.发挥政府作用，鼓励、保护企业境外投资
　　
　　企业境外投资离不开投资母国的支持，从宏观层面来说，企业在境外投资过程中，离不开母国政府在境外投资管理、监督、服务和保护等方面发挥作用。借鉴国外境外投资法律风险管理方面的作风，母国政府一方面是为企业提供投资信息、技术资金税收等方面的支持，另一方面也应通过与国际机构及其他国政府签订的海外投资保险制度、担保制度，为企业境外投资提供保护。但我们国家无论是从境外投资法律保障体系、境外投资保护协议、境外投资监管等方面并未为境外投资企业提供系统的支持，海外投资保险制度也并为确立。
　　
　　（1）境外投资法律保障体系。从国内现在的法律环境来说还远远不能满足企业境外投资实践的需要，境外投资的法律体系立法效力层次低，很多都是以部门规章的形式出现，对于对外直接投资和对外并购的行为缺乏规范和具有约束性的文件。我国应该加快对相关法律的修改、完善等工作，尽快通过具体的法律调整我国境外投资关系，通过法律确定境外投资企业的地位和租用，促进我国企业境外投资的健康发展。
　　
　　（2）境外投资保护体系。政府在企业境外投资的保护方面可以提供的帮助主要是通过签订国际多边、双边或区域性的投资保护协定保障本国企业境外投资的安全。签订投资保护协定，一是可以将对方政府对中国投资者的保护义务及吸引投资承诺提升到国际法层面，一定程度上可以减少由于投资对象国立法不健全或政治变动对我国投资者的影响。二是可以保证我国投资者的待遇。海外投资者待遇标准是双边保护协议的核心内容，最惠国待遇条款和国民待遇条款保护了境外投资者投资对象国不会受到歧视性待遇。三是在纠纷解决时，得到一定保障。对于争议的解决，协议一般规定应尽可能通过协商解决，协商未果时可由投资者选择或向有管辖权的法院诉讼解决，还可在双方均同意的情况下申请国际仲裁，通过国际仲裁庭仲裁的案件，投资对象国有义务执行。
　　
　　（3）境外投资监管体系。我国在境外投资的管理方式上是以行政管理为主，通过行政审批的手段进行境外投资管理。但是现行的境外投资审批制度指导性不强，多头管理、审批程序复杂、耗时长且缺乏监督机制，增加了企业的风险。我国目前的境外投资政策非常重视对境外投资项目的事前审批，而对事后监管却基本处于放任自流的状况，发改委和商务部只负责前置审批，没有是够监管，原来外经贸部会对境外加工项目进行年审，现在基本流于形式且下发到省一级相关部门。
　　
　　3.发挥中介机构作用，鼓励、保护企业境外投资
　　
　　在发挥中介服务机构的作用方面，借鉴德国等一些先进国家经验，可以在三个方面保护境外投资企业。
　　
　　（1）境外投资信息服务方面。这主要是指为在境外投资的我国投资者提供包括信息咨询、技术支持、方向指引等在内的服务。通过境外的商会、投资指南网站等信息传递、咨询服务机构，发布对外投资国（地区）的投资环境报告等，专门为境外投资者提供境外投资信息服务，并为境外境外投资项目进行风险评估及预测。充分发挥研究机构行业协会等的力量共同服务企业境外投资活动，提供包括法律风险在内的各类境外投资风险管理服务。实际上我国在境外的商会组织、华人华侨社团都有着非常雄厚的实力，并且了解当地的法律法规，如果能有效利用这些组织的力量，加强与境外投资企业的信息交流与沟通，将为企业在境外投资中的法律风险管理提供很大的助力。
　　
　　（2）境外投资金融支持。银行等金融服务机构可以参与企业的境外投资行为，分担企业境外投资的资金压力和投资风险，还能通过信贷资金的支持为企业提供境外投资的融资便利。同时，通过银行的金融服务机构提供的各种信用中介服务，可提高企业境外投资中资金往来的安全性。银行等金融服务机构覆盖广泛的机构及客户体系，掌握的大量信息，还可以为境外投资企业提供信息服务。金融服务机构汇聚的财务管理、投资等方面的专家，可以为境外投资企业提供专业的咨询服务，更有效的管理企业境外投资风险、开拓海外业务。
　　
　　（3）专业法律服务机构及人才支持
　　
　　由于法律服务领域的多样性和广泛性，在企业境外投资一些具体的并购等专业领域中，如果能借助专业法律服务机构的力量，将有助于企业建立和维护法律风险管理体系，增强法律风险管理的专业化程度。
　　
　　根据企业境外投资法律风险管理需要，专业法律服务机构不仅对我国的法律、投资对象国的法律比较熟悉，还要具有一定的风险管理的经验，熟悉投资对象国的市场情况，具有一定的管理经验，提出合理化的建议和合适的问题解决方案，实际上这方面的人才是比较缺乏的这也在一定程度上制约了企业法律风险管理的水平。根据司法部及中国律师协会 2014 年的调查，我国现有 27 万从业律师，具有境外投资法律风险管理的专业人才不足 3000 人，而在企业境外投资过程中，遇到投资对象国反倾销调查，可以协助企业参与应对的全国不足50 人。