国际投资自由化与卡尔沃主义的消亡论及其复苏

　　一、卡尔沃主义的由来

　　19 世纪至 20 世纪,欧洲各国政府多次介入拉丁美洲各国同欧洲公司或个人间的契约争端.基于这一历史情况,为了排除欧洲国家对外交保护权的滥用,阿根廷的着名外交家与法学家卡洛斯·卡尔沃( CarolCalvo) 在其 1863 年出版的《欧洲及美国的国际法理论与实践》中提出,"居于一国之内的外国人同该国国民有同等受保护的权利,不应要求更大的保护.当受到任何侵害时,应依赖所在国政府的解决."这一主张得到当时拉丁美洲国家的普遍接受,称为"卡尔沃主义",特别表现为:

　　针对国家和外国人之间的契约方面的争端,东道国法院具有排他性管辖权,外国人的本国政府不应行使外交保护权.[1]

　　卡尔沃主义的法理基础是国家主权与国家平等.根据国际法,主权国家不能被强制要求将其国际争端提交仲裁或司法解决; 并且非经其同意,国家行为或国家财产也不受外国法院的管辖.[2]

　　此外,有学者认为"平等是卡尔沃主义的核心"[3],其本质在于反对"超国民待遇",反对西方强权对于发展中国家的歧视性待遇.

　　二、国际投资自由化与卡尔沃主义的消亡论

　　由于卡尔沃主义阻止了外交保护权的滥用,在拉美国家中得到了广泛地应用.例如,1933 年秘鲁《宪法》第 31 条就规定: 任何人的财产均排他地受秘鲁法律管辖,同时在税收、费用及限制上受该法律相关规定的约束.在财产方面,调整外国人的法律条文与本国人相同,外国人在任何时候都不能享有例外或诉诸外交保护.

　　卡尔沃主义同样也被运用到了区域性国际条约中,如安第斯条约组织第一部《外国投资法典》就禁止成员国给予外国投资者优越于本国投资者的待遇[5],并要求在任何有关投资与技术转让的合约中,均不得设置排除东道国对有关冲突和纠纷的管辖权的规定,或设置允许投资者母国代位求偿的规定.

　　在拉美国家的宪法、国内立法和区域条约中均包含了卡尔沃主义.从20 世纪 70 年代开始,经济自由化与全球化的浪潮快速延伸至广大发展中国家.尽管拉美国家最初对经济自由化作出了抵制,但面对全球范围内的投资自由化进程与国家经济困境,拉美国家除了开放本国市场和给予外国投资者最惠国待遇与国民待遇以吸引外资外别无选择,尽管这与卡尔沃主义是相违背的.20 世纪 80 年代末,对于卡尔沃主义冲击最大的是越来越多的拉美国家纷纷在其签署的双边投资协定( BITs) 中承诺,给予外国投资者在解决其与东道国之间的争端时接受国际仲裁庭的管辖权.另外,在世界银行的主持下,各国缔结了 1965年《华盛顿公约》和 1985 年《汉城公约》.前者创设了"解决投资争议国际中心"( ICSID) ,致力于为国际投资争端提供调解和仲裁机制[7],这与主张绝对国内管辖的卡尔沃主义相违背.到 20 世纪 90 年代,拉美国家共加入 300 多个 BITs,之后绝大多数拉美国家均引入了仲裁条款,接受了 ICSID 的仲裁管辖权,还修改了国内法,为外国投资者提供国民待遇与最惠国待遇.综上,许多学者认为,卡尔沃主义已经消亡.

　　三、卡尔沃主义在国际投资仲裁领域复苏的原因

　　卡尔沃主义的兴起,是为了阻止当时在外国投资者与东道国之间的投资争端中出现的滥用外交保护权的现象,说明了对于以往的国际投资争端,多采用外交方式这种政治途径来解决.晚近,随着拉美国家纷纷签署 BITs,作为南锥体共同市场( 南锥体共同市场是由阿根廷、巴西、巴拉圭和乌拉圭拉美四国于 1991 年创建的南美共同市场) 两大条约之一的《布宜诺斯艾利斯议定书》的第2 条第8 款规定了"岔路口"条款,即投资者既可以将争端提交东道国法院审理,也可以提交国际常设仲裁机构或特设仲裁机构仲裁.这说明了在国际投资争端中,传统的外交保护方式多被国际仲裁( 跨国仲裁) 方式所取代.

　　由于晚近国际投资自由化浪潮的推进,越来越多的外国投资者依据 BITs 中的仲裁条款向国际仲裁庭提起仲裁.根据联合国贸易发展委员会统计,依据国际条约提起的仲裁案件中,大多数被告国家均为发展中国家,其中拉美国家被诉次数最多.截止至2008 年1 月1 日,在外国投资者根据《北美自由贸易协定》( NAFTA) 第11 章提起的 49 起国际投资争端仲裁案中,针对墨西哥17 起,美国14 起,加拿大18 起.

　　多项数据表明,晚近国际投资争端中外交保护方式已然退出,取而代之的是国家之外的国际仲裁庭.由于外国投资者依据 BITs 向发展中国家,尤其是拉美国家提起了大量仲裁案件,致使有关国家在面对潮水般的国际投资仲裁争端时几近束手无策.这逐渐引起了拉美国家对在 BITs 中全面接受国际投资仲裁管辖( 特别是 ICSID 仲裁管辖权) 的深刻反思.外国投资者依据BITs 中的仲裁条款向拉美国家不断提起仲裁案件,迫使这些国家开始重新考虑其应用的 ICSID 仲裁机制.国际投资条约仲裁案件的汹涌浪潮已经展示了 BITs 可能存在的巨大破坏性能量,有着卡尔沃主义传统的拉美国家已经在酝酿采取措施限制国际投资仲裁并将这类案件重新收归国内管辖.这一现象呈现出卡尔沃主义在拉美国家的逐渐复苏.

　　四、卡尔沃主义在国际投资仲裁领域复苏的表现

　　卡尔沃主义的复苏在阿根廷和巴西等国家中最为显着.面对日益增多的仲裁案件,阿根廷积极寻求应对策略并减少其败诉风险,具体体现在程序法与实体法对策中.

　　( 一) 程序法对策及其表现

　　首先,阿根廷积极提出管辖权异议.从 ICSID 实践中看出,提出管辖权异议是作为被申请人的主权国家的普遍做法.在程序上,阿根廷几乎对每起仲裁案件都提起了管辖权异议,但到目前为止这些异议几乎都被如数驳回,阿根廷尚未在任何一起关于管辖权的案件中胜出.

　　实践表明,在不加限制地、不设例外地、"慷慨"地全盘接受 ICSID 管辖权的情形下,行使管辖权异议几乎没有成功的可能.

　　其次,对于在 ICSID 管辖权异议上的失败,阿根廷在程序法上进一步提出另一份抗辩策略,即针对仲裁决定提出撤销申请.2005 年 5 月13 日,在 ICSID 仲裁庭就 CMS 公司案件作出裁决后,阿根廷宣布将在ICSID 体制内寻求撤裁办法.2005 年 9 月 25 日,CMS 案件裁决作出后,阿根廷提交了撤裁申请.2007 年 8 月 21 日,裁决撤销专门委员会对撤销申请作出决定: 阿根廷仍需履行仲裁裁决中的赔偿义务,赔偿给 CMS公司 214.81 万美元.这一判决明显不利于阿根廷,也打消了其不断提出撤销仲裁裁决的主张.

　　( 二) 实体法对策及其表现

　　在实体法上,阿根廷颁布了新的法律法规.2003 年阿根廷政府颁布了新法令取代 1996 年政府颁布的法令,旧法令原本规定阿根廷政府与保格罗尼石油集团之间的投资争端都交给国际仲裁庭来解决,而新法令认为对于交给国际仲裁庭解决这一举措,"无论从法律、政治还是经济的角度都存在一系列的困难".许多人将此举视作卡尔沃主义的复苏迹象.

　　此外,阿根廷在寻求对策中,还曾尝试对 BITs 进行违宪审查.其主要依据为阿根廷《宪法》第 27 条,即"联邦政府负有这样的义务,根据本宪法所规定的公法原则通过缔结条约的方式来与其他国家发展和平贸易关系",和第 75 条第 22 款,即"除了宪法所列出的人权公约效力与宪法等同外,其余国际条约的法律地位均在宪法之下."[11]

　　但是根据1969 年《维也纳条约法公约》,一国不能以国内法来对抗其已经同意接受的国际条约.除非某条约明显违背国内的公共秩序或公序良俗,一国不能以其接受某条约约束的批准行为违反了国内法关于缔约权限的规定来宣告其无效.

　　除了拉美大国阿根廷,另一大国巴西也对国际投资仲裁进行了抵制,同一时间的其他拉美国家也都采取了相应措施.近年来,卡尔沃主义的复苏已不仅仅局限于拉美地区.联合国贸易发展委员会的数据显示: 从 2000 年到 2004 年,关于限制投资自由的国内法已由 150 个上升至 271 个.即便是原初极力排斥与否定东道国管辖权的美国,最近的立法态度和立场也在发生转变,而欧盟与澳大利亚的态度也在变化.综上所述,卡尔沃主义在晚近国际投资仲裁中已然复苏.

　　五、卡尔沃主义在投资仲裁领域复苏对我国的启示

　　卡尔沃主义的复苏虽然是有限度的,但是其影响却是世界性的.从引进外资的缔约实践看,我国就各国对国际仲裁的态度转变似乎鲜有回应,相反,我国在提高外资保护标准与开放投资争端管辖权方面正越走越远.在 20 世纪末,为了引进更多外资以及鼓励国内企业走向国际市场,我国签署的 BITs 接受 ICSID 的方式由有限同意转变为全盘同意.这是以提高投资保护标准来吸引外资.笔者认为,为了避免重蹈阿根廷等拉美国家的覆辙,我国不应无保留地全面接受 BITs 中的 IC-SID 仲裁条款.鉴于我国目前签署的 BITs 有效期为 10 年,在有效期满后应当有所修改,有保留地接受 ICSID 仲裁条款.又由于国际投资仲裁机制产生的前提是东道国难以有效实施 BITs,或者说难以为外国投资者提供有效保护,因而完善我国的法治环境总体上将降低外国投资者对国际仲裁机制的需求.同时,考虑到我国同样有相当数量的对外投资集中于法治化程度不太理想的其他发展中国家,在这些 BITs 中规定投资者诉诸 ICSID 仲裁对于有效保护在我国的海外投资者是必要的.据此,在卡尔沃主义复苏的环境中有必要灵活应对,使我国缔结的BITs 更具针对性与实效性,最大限度地降低各种风险.如此既能更好地保护我国经济,也更有利于我国投资环境的长远发展.

　　参考文献:

　　[1][3][4]See Donald Shea,The Calvo Clause: A Problem of Inter - Amer-ican and International Law and Diplomacy[M]. Minnesota University Press,1956,pp. 18 - 19,p. 18,p. 24.

　　[2]周鲠生. 国际法( 上册) [M]. 武汉: 武汉大学出版社,2007:151.

　　[5][6]See Decision 24,Andean Commission: Decision 24,Common Re-gime of Treatment of Foreign Capital and of Trademarks,Patents,Licenses,andRoyalties,Nov. 30,1976,16 I. L. M. 138,at 153( 1977) ,Art. 50,Art. 51.

　　[7]International Center for Settlement of Investment Disputes[EB/OL]. ht-tps: / / icsid. worldbank. org / ICSID / Index. jsp,last visited at 2014 - 05 - 06.

　　[8][9]徐崇利. 晚近国际投资争端解决实践之评判: "全球治理"理论的引入[J]. 法学家,2010( 3) :143,146.

　　[10][11]单文华. 从南北矛盾到公司冲突: 卡尔沃注意的复苏与国际投资法的新视野[J]. 西安交通大学学报( 社会科学版) ,2008( 4) :6.

　　[12]见 < 维也纳条约法公约 > 第 27 条"国内法与条约之遵守".

　　[13]韩秀丽. 再论卡尔沃主义的复活---投资者 - 国家争端解决视角[J]. 现代法学,2014( 1) :124 -126.