世界其他地区投资协定中的国际投资仲裁透明度规则

　　第二节 世界其他地区投资协定中的国际投资仲裁透明度规则

　　NAFTA 首开先河引入透明度规则不仅对国际投资仲裁机制产生了深远的影响，而且也对世界其他地区和国家间投资协定也产生了重要的影响。在NAFTA 成员国的影响和实践的引导下，世界其他地区也纷纷在投资协定中加入投资仲裁的透明度规则。但是世界各地区间对于透明度规则纳入的程度和限制各不相同。文章本部分主要分析国际投资仲裁透明度规则在世界其他地区投资协定中的情况，以对透明度规则在世界的发展状况有全面的认识和理解。

　　一 拉丁美洲地区投资协定的透明度规则。

　　21 世纪初期，世界主要贸易国家纷纷开始与周边邻国进行区域贸易谈判。拉丁美洲国家在美国与加拿大的影响下达成一系列协定，这些协定被称为"后 NAFTA 自由贸易协定（post-North America Free Trade Agreements freetrade agreements）".这些新协定均以 NAFTA 为蓝本，但是在个别部分又有不同。这些不同反映出美国政府在 NAFTA 下的争端解决，尤其是关于投资者与国家间投资争端解决的经验。

　　在达成具有典型代表意义的协定之前，拉丁美洲各成员国之间已经存在双边投资协定，同时北美洲国家也与中美洲国家进行了区域贸易谈判，但是这些协定涉及的范围有限，如忽略了投资和知识产权部分。

　　同时，所有的 NAFTA 成员方均尝试与中美洲国家进行自由贸易协定的谈判，但是只有美国与中美洲国家达成协定。

　　这主要是因为美国在市场准入等方面做出了诸多努力，同时较加拿大与墨西哥在谈判条件上也更具优势。

　　2004 年，美国与中美洲一些发展中国家（哥斯达黎加、萨尔瓦多、危地马拉、洪都拉斯、尼加瓜拉和多明尼亚共和国）达成首个自由贸易协定，即中美洲自由贸易协定（Dominican Republic-Central America United States FreeTrade Agreement, CAFTA-DR）。该协定之所以具有代表性是因为中美洲国家及多明尼亚共和国是美国出口贸易的第三大市场，仅位列墨西哥和巴西之后，对于拉丁美洲整体经济发展中占有重要地位。

　　同时，该协定作为后 NAFTA自贸协定之一，和 NAFTA 在内容上有极大的相似处，由 22 章和 3 个附件组成，其涉面之广，内容之宽，包含了贸易、投资、通信、电子商务、劳工、环境、透明度等多方面。

　　CAFTA-DR 对 NAFTA 的继承也体现在关于透明度规则方面。该协定关于透明度规则的规定集中在第 10 章，主要涉及文件公开、公开听证和法庭之友参与三个方面。对于文件公开，协定规定争端的应诉方应当将仲裁申请书、通知、其他材料以及仲裁庭的决定、命令和裁决等提交给非争端的缔约方。

　　对法庭之友的申请，应诉方也应当保证其公开。仲裁庭在于争端当事方协商后应当保证和决定仲裁程序的公开听审。若文件公开和审理中涉及双方的保密信息，仲裁庭应当做出合理安排，以保护保密信息。

　　协定同时授予仲裁庭是否接受和考虑法庭之友申请的自由裁量权。这表明该协定允许法庭之友制度的存在，第三人可以参与到案件中。除了以上三方面关于透明度规定外，协定还允许非争端的缔约方向法庭就协定的解释问题提交申请。与 NAFTA 相比，CAFTA-DR 中关于投资者和国家间投资争端解决透明度规则的规定是直接的，而非像 NAFTA一样在协定签署后通过颁布后续文件来采纳。

　　CAFTA-DR 协定中直接规定投资仲裁透明度规则的做法，反映了北美地区主要国家，尤其是美国，对于拉丁美洲的影响。虽然该协定的签订不能排除美国对与拉丁美洲小型发展中国家施加的政权影响，但是不能否认该协定的签订对于拉丁美洲发展中国家的促进作用。这种促进作用主要体现在经济和法律制度完善两方面：首先，该协定的签订增加了双方的进出口贸易量，促进了中美洲国家的经济发展。尽管 CAFTA-DR成员国贸易总量较 NAFTA 成员国比较明显偏低，但是在 2004 年美国对协定中其他 6 成员国的出口总量达到 150 亿美元，在美国的全世界出口市场中位列第 14 位，在拉丁美洲范围内仅次于墨西哥位列第 2.

　　在进出口方面的增加刺激了该 6 成员国国内就业、环境、基础设施建设的发展。其次，该协定也促进了中美洲 6 成员国的法制建设。

　　CAFTA-DR 是中美洲 6 国家首次在国际协定中接受投资仲裁的透明度规则，这讲有利于本国的非政府组织参与投资争端，从而有推进国内相关规则制度的构建。虽然协定中关于投资仲裁透明度规则的规定，反映了拉丁美洲国家在投资仲裁方面的进步，但是不能忽视关于透明度规则主要出现在于美国和加拿大签订的协定中，对于同时期签订的拉丁美洲国家内部之间的投资协定中，透明度规则缺失。

　　这表明拉丁美洲国家在本质上还是排斥透明度规则，仲裁的秘密性仍然为基础，透明度规则仅为北美洲发达国家影响的产物。

　　二 亚洲地区投资协定中的透明度规则。

　　东南亚国家联盟（Association of Southeast Asian Nations, ASEAN）成立于1967 年，初始成员国包括印度尼西亚、马来西亚、菲律宾、泰国和新加坡，后文莱申请加入也成为东南亚国家联盟成员国。ASEAN 作为亚洲最为活跃的经济体之一，其在 1987年便签订《关于促进和保护投资协定》（1987 ASEANAgreement for the Promotion and Protection of Investments）。该协定第 10 条关于投资争端解决部分规定了关于投资者与国家间争端的解决可以选择仲裁，但是其中并没有出现关于透明度规则的规定。

　　直到 2009 年，新签订东南亚国家联盟全面投资协定（ASEAN Comprehensive Investment Agreement,ACIA）替代 1987 年协定，才有了仲裁程序中的透明度要求。ACIA 第 39 条规定，争端的成员方可以公开仲裁庭的裁决和决定，同时对于保密信息进行了限制。任何一争端当事方认为该信息属于保密信息应当即刻建议仲裁庭仲裁庭将采取适当措施保护该类信息。同时规定对于信息的保密做了特别的强调规则，争端当事方可以在为案件准备有必要时，将仲裁中的信息直接透露给与仲裁程序有直接关联的人，但是要求将保密信息除外。

　　尽管 ACIA 在投资者与国家间仲裁中正式承认了透明度规则，但是其规定并不深入和全面，其中相关的透明度规则并不包含非争端方的参与，且不向公众公开争端的相关文件。ACIA 对于投资仲裁中的透明度规则的限制较为明显，仍然没有摆脱传统商事仲裁的特点，但是较 1987年的投资协定来说是一种进步。

　　2009 年签订的东南亚国家联盟-澳大利亚-新西兰自由贸易协定（ASEAN-Australia-New Zealand Free Trade Agreement, AANZ FTA）中也纳入了投资仲裁中的透明度规则。该自由贸易协定中关于仲裁程序的透明度规则与 ACIA 相同，故在此不再赘述。

　　91中国作为亚洲地区高速发展的经济体之一，其与东南亚国家联盟的合作也不能忽视。2002 年中国与东南亚国家联盟签订《中华人民共和国与东南亚国家联盟全面经济合作框架协议》（Framework Agreement on ComprehensiveEconomic Coorperation between the Association of Southeast Asian Nations and thePeople's Republic of China），该协议没有规定具体的投资争端解决方法，仅在第 15 指出要增加双方之间关于投资法律规则的透明度。

　　2009 年，中国与东南亚国家联盟署的东南亚国家联盟与中国的投资协定（ASEAN-ChinaAgreement on Investment）中，完全没有规定仲裁程序中的透明度规则。如同样与 2009 年签订的东南亚国家联盟与韩国投资协定（ASEAN-KoreaAgreement on Investment）中投资仲裁的透明度规则也缺失。

　　以东南亚国家联盟为视角分析现有的投资协定可以看出，现有规则不开放具体。东南亚国家联盟在不同投资协定中对于透明度规则的不同态度，一方面是因为其本身对于透明度规则的态度不坚定，另一方面也反映出不同国家间对于透明度规则的态度。

　　再由亚洲其他主要国家间的投资协定可见，在亚洲的区域经济合作中，各个国家对于投资仲裁的透明度规则仍然保持谨慎保守的态度。虽然在东南亚国家联盟之间的投资协定出现了投资仲裁的透明度规则，但是相关的规定并不全面，透明度规则的完善性仍不能与美洲地区相比。在亚洲主要国家间的投资协定中，投资仲裁的透明度规则完全缺失。因此，投资仲裁的透明度规则在亚洲国家仍然未得到普遍认同，投资仲裁程序中的透明度规则在整个亚洲地区仍然处于缓慢发展的阶段。

　　三 非洲地区投资协定中的透明度规则。

　　纵观世界各地区经济发展水平，非洲国家大部分地区仍然处于劣势，但是近些年来不少国家，其中包括中国逐渐加大对非洲国家和地区的投资，一方面为自身发展了另一方面健全了当地基础设施建设。非洲地区总体发展水平在世界范围内虽然落后，但是非洲国家注重区域经济一体化以谋求整体发展。非洲地区成立最早、最大、取得最大成就的是东部和南部非洲共同体市场（Common Market for Eastern and Southern Africa, COMESA），共同体市场可追溯到 20 世纪 60 年代，是区域合作大潮流的产物。其前身为东部和南部非洲优惠贸易区，是在原东部和南部非洲优惠贸易区的基础上成立的区域性经济组织。

　　共同体在 2007 年达成的东部和南部非洲共同市场投资协定（InvestmentAgreement for the Common Market for Eastern and Southern Africa），该协定中着重强调了投资仲裁的透明度规则，并且有详细的规定。

　　与投资仲裁相关的透明度规则主要规定在协定第 28 条，包括程序公开、文件公开和第三人参与。第 28 条第 5 款规定所有与仲裁意图相关的通知、依照该条进行的争议解决、仲裁庭的启动、诉讼请求、证据和决定应当向公众公开。

　　无论是程序还是实体的口头审理均应该向公众公开。

　　该协定同时授权仲裁庭，在上述公开情形时，有权利采取必要措施以保护商业秘密信息。协定对于第三人的参与也给予了宽泛的规定，仲裁庭应当公开接受依据附件 A 所列程序提交的法庭之友申请，在必要时采纳并且用于该项争端的解决。

　　在协定的附加 A 中，详细规定了投资者与国家仲裁间的程序事项，赋予仲裁庭权力去接收和考虑来自非争端方个人或实体的法庭之友的申请，要求该申请必须提供东道国的官方语言英语、法语、或葡萄牙语，同时应当明确申请者、其他已经申请或即将申请着，并且明确在准备申请时所获得的财政和其他帮助。委员会将建立并且向公众公开的标准适用于法庭之友，以指导仲裁庭决定是否接受法庭之友申请。同时，附件 A 强调法庭之友的申请可以与该协定的任意事项相关。

　　虽然非洲地区的整体经济发展程度处于偏低水平，但是在共同市场的影响下，非洲地区的经济增速普遍高于世界平均水平。同时，该地区也吸引了更多的外国直接投资。伴随投资而来的是投资争端的增加，因此不难得出共同体市场重视投资仲裁透明度规则的原因。东部和南部非洲市场投资协定中关于仲裁透明度规则的规定，使得该协定在非洲地区透明度规则方面处于瞩目的地位。同时，与世界的其他地区投资协定相比也是一个全面透明的投资协定。

　　四 欧盟对于透明度规则态度的转变。

　　当国际投资仲裁机制透明度改革进行的如火如荼，世界各地也纷纷加入国际投资仲裁的透明度改革浪潮中时，欧盟对于国际投资仲裁透明度改革的态度却依旧保持谨慎。但是最近几年欧盟逐渐公布的文件却显示出其对国际投资仲裁透明度规则的态度的转变和接纳。 欧盟虽然作为一个独立的经济体出现在国际贸易和投资活动中，但是欧盟成员国的对外投资协定却可以单独谈判。欧盟成员国中，除了少数国家与加拿大或墨西哥的投资协定中存在透明度规则外，超过 1200 个国际投资协定没有规定投资者与国家仲裁的透明度规则。

　　但是欧盟委员会国际投资政策的转变以及欧盟正在进行的投资协定谈判均表现出，欧盟将在整体上接受投资者与国家间争端解决的透明度规则。

　　2010 年欧盟委员会发布欧盟国际投资政策指引性文件，在执行承诺部分，欧盟委员会指出为了建立投资者与国家间仲裁机制，欧盟应当在成员国实践中践行该机制。建立该机制面临以下挑战：第一，投资者与国家间仲裁透明度规则。为了与欧盟在 WTO 的做法保持一致，欧盟应当确保投资者与国家间仲裁以透明的方式进行，包括仲裁请求、申请、公开听证、法庭之友以及仲裁裁决公开。第二，争议和解释。一致性和可预测性是关键性问题，同时准永久仲裁员的使用和上诉机制也应当被考虑。第三，仲裁规则。欧盟委员会将有兴趣寻求加入 ICSID 公约的可能性。

　　欧盟不仅在挑战中直接指出透明度规则在欧盟体系内的缺失，同时也指出条约解释问题和上诉机制构建问题，这些都将是透明度规则实施的保障。欧盟发布该文件时 ICSID 已经完成了仲裁规则的透明度改革，这表明欧盟对于透明度规则的接纳态度。欧盟委员会的这一文件表明，欧盟已经接受透明度规则，将采取措施积极建立投资者与国家仲裁机制。

　　欧盟对于透明度规则的转变同时表现在其在跨太平洋贸易与投资伙伴协议（Transatlantic Trade and Investment Partnership, TTIP）的谈判文件中。欧盟在TTIP 框架内进行投资保护谈判是因为欧盟是美国的最大投资者，两者之间的投资关系有待于进一步加强，而 TTIP 将增强欧盟的竞争力，为欧盟公司在美国市场生存提供了进一步的机会。

　　在文件中，欧盟列出了美国与欧盟在投资保护和争端解决上的差异，并且表示欧盟已经提出了确保全面透明和保证仲裁员行为公正的公众咨询建议。

　　在欧盟与加拿大进行的全面经贸协议（EU-Canada Comprehensive Tradeand Economic Agreement, CETA）中也规定了投资者与国家间仲裁的透明度规则。该协议讨论的中心问题之一便是透明度规则的纳入。

　　在谈判的草案中，已经显示出欧盟已经采纳 UNCITRAL 的透明度规则来作为其谈判的基准。

　　依据 UNCITRAL 透明度规则的规定，欧盟成员国内目前并不存在如此高标准的透明度实践，因此这在成员国内引起了巨大的争议。不少成员国对于纳入透明度规则的必要性持怀疑态度，同时也提出在有获得争端当事方同意的情况下便采用透明度规则也有不妥。与欧盟委员会的态度不同，欧洲委员会对于透明度规则一直持沉默态度。尽管欧盟内部对于透明度规则的态度不一，但是现有的信息已经表明欧洲委员会正在致力于在 UNCIRAL 透明度规则基础上积极推进透明度规则的全面纳入，至少在对于加拿大方面的谈判如此。

　　欧盟正在进行的两大的投资协定谈判内容表明欧盟委员会已经明确注意到国际投资仲裁中的私人利益和公共利益平衡问题，也十分积极在采取行动纳入透明度规则。但是仍需注意的是，欧盟进行的两大投资协定谈判的国家均是NAFTA 成员国，而 NAFTA 成员国恰是投资仲裁中透明度规则的积极倡导国。欧盟在谈判的投资协定中对于透明度规则的转变是因为美加二国的倡导和努力还是欧盟自身的意愿，仍然需要学者们继续关注。

　　五 区域间投资协定中透明度规则之比较分析。

　　投资仲裁的透明度规则已经不是投资者与国家投资仲裁争端解决中的新鲜事物，在世界各地均有不同学者对此进行研究，但是透明度规则在各个国家和地区的接受、纳入程度却大相径庭。就上文中对于世界各个地区主要区域投资协定中有关投资仲裁的透明度规则的分析不难看出，对于投资仲裁的透明度规则态度最为开放和包容的为北美洲地区，其次是非洲地区。在拉丁美洲、亚洲的区域投资协定中仍然坚持适用传统商事仲裁的秘密性来解决投资者与国家间投资争端，而选择投资仲裁的透明度规则仅为个别例外。欧洲地区整体处于变革地区，虽然有不少文件已经表明欧洲地区将会在投资者与国家间的投资争端中纳入透明度规则，但是还没有正式的协定或者文件出现，因此仍然有待学者关注研究。

　　投资仲裁的透明度规则在世界各个区域发展不平衡的状态将会对未来投资仲裁的规则的发展产生一定的阻碍。这种不平衡的状态，可以归咎为以下原因：

　　首先，透明度规则在发达国家的主导下发展，发达国家的影响不容忽视。

　　NAFTA 对于投资仲裁的透明度规则的首开先河的作用自然不容忽视，然而更为重要的是在 NAFTA 成员国的影响下透明度规则也纷纷出现在北美国家与其他国家和地区的区域投资协定中。如上文分析提及的美国与中美洲 6 国签订的CAFTA-DR 以及欧盟与加拿大正在谈判的 CETA,两个投资协定均是在美国、加拿大的影响和坚持下才出现并纳入了投资仲裁的透明度规则。而非洲地区作为北美国家尤其美国的重要投资市场之一，其在美国的影响下，以及自身的共同合作下也坚持投资仲裁的透明度规则。与此相比，在亚洲地区以及欧洲地区，由于 NAFTA 成员国对这地区的经济影响有限，再加上两个地区自身的传统历史因素和政治因素的影响，因此亚洲和欧洲地区的重要投资协定中对透明度规则或拒绝或保守纳入。

　　其次，各个国家受自身传统因素影响导致对国际投资仲裁的透明度规则持有不同态度。上文分析的主要区域投资协定，虽然在北美洲 NAFTA 成员国的影响下，世界其他地区的重要投资协定的争端解决条款中出现透明度规则，但是在排除有 NAFTA 成员国的合作中，即其他地区成员国内部既存的投资协定中投资者与国家间投资仲裁的透明度规则仍然缺失。这主要是因为这些国家长期坚持商事仲裁，受商事仲裁保密性原则的影响，在国际投资争端解决上思维僵化。同时，这些国家内部在信息公开法制均处于有待完善的发展阶段。在自身国际和国内的做法的影响下，自然会拒绝在投资者与国家间投资仲裁中公开信息、第三人参与等涉及透明度规则的措施。

　　最后，各个国家非政府组织发展水平不一。在国际投资仲裁机制纳入透明度规则的过程中，非政府组织发挥着不能泯灭的作用。同时，在区域投资协定，如 NAFTA 逐步纳入投资仲裁的透明度规则的过程也可以发现，非政府组织对于推动透明度规则的产生和发展发挥着巨大的作用。非政府组织长期致力于公共服务问题，往往对于涉及公共服务类问题考虑全面，因此其对投资仲裁中涉及的公共问题敏感度较高，也更为专业。在对透明度规则持开放态度的北美地区，主要国家内部非政府组织发展水平高，较为成熟，而在其他地区由于非政府组织发展程度较低，因此其对于国际投资仲裁透明度规则的呼声也有限。

　　国际投资投资仲裁的透明度规则增加了投资争端解决过程中的透明度，在公平公正解决争端双方的利益的同时也能顾及投资东道国的公共利益。透明度规则是在各方影响下得以产生、发展的产物 ,其在世界范围的认同和发展仍然需要发达国家推动、各国努力以及非政府组织的呼吁。在世界范围内实现对国际投资仲裁透明度规则的认同和接受，仍是一个任重道远的任务。