浅论国际海洋法领域中如何有效利用习惯法规则

　　摘要：习惯法规则作为国际法的渊源在国际法所有领域发挥重要作用,但其在国际海洋法领域的发展尤为兴旺,因为国际海洋法的发展尤为依靠国家实践——而此恰是习惯法规则的构成要素。国际海洋法的发展依赖于习惯法规则,而在国际海洋法领域习惯法规则较条约法规则更具优势。对于我国南海问题的解决,习惯法规则亦将发挥独特的作用。

　　关键词：习惯法规则; 国际海洋法; 特殊重要性;

　　无论是在人类的进化过程中,还是在人类文明的发展进程中,海洋对于人类而言,都至关重要。人类开发和利用海洋已有几千年的历史,然而在1492年哥伦布发现美洲大陆之后导致的西班牙和葡萄牙所订立的《托底西纳斯条约》之前,应当认为,国际海洋法的发展都存在于各国的国内立法( 如古印度的《摩奴法典》、罗马帝国的《罗得海上法》、拜占庭帝国的 《巴西里卡法典》) 、各法学家的学说( 例如,公元2世纪,罗马法学家马西纳斯宣称海洋为全人类所共有) 以及各国的主张( 例如,随着罗马帝国势力的发展,开始出现一些论证君主的权力应扩展及于海洋的主张) 之中,尽管也有诸如“公元前406年( 一说是公元前508年) 罗马与迦太基签订条约……”等条约实践,但相对于前者而言,后者无论在数量还是在质量上都处于弱势。许多学者主张,国际海洋法的发展源于前者。

　　一、习惯法规则是国际海洋法领域具有特殊重要性的法源

　　国际法院在“北海大陆架案”中认为,“习惯国际法的要素主要应在国家的实践行为和法律确信中寻找,这一点是不言自明的”。1从而确立了判断习惯国际法规则是否存在的两个经典标准,即国家实践( usus) 和法律确信( opinio juris sive necessitatis) 。 关于国家实践,“无论是国家的实际行动还是其言辞行为都能构成有助于创制习惯国际法的实践”。 只要其内部之间不存在冲突,“一国行政、立法和司法机构的实践均可能有助于习惯国际法的形成”。 国际法院认为,“事实上并没有仅仅因为有人认为习惯法具有不同的要素而明确地说同一个行为不能同时表现两个要素。实际上,通常很难、甚至根本就不可能将这两种要素分解开来”2,因为常常会出现某个行为既反映了国家实践,又反映了法律确信。 例如,国家立法一方面是国家的立法实践行为,另一方面却又反映出了该国在该立法领域内的法律确信。因此,如果要说国际海洋法源于古代各国的立法、法学家的学说以及各国主张的话,那么确切的说法应该是,国际海洋法渊源中的习惯法规则源于古代各国的立法、法学家的学说以及各国主张,并且, 作为国际海洋法发展的先驱,习惯法规则历史更为悠久。

　　国际法学作为一门“势利”的学科,紧紧跟随于国家实践的脚步。“格老秀斯( Grotius) 和其他国际公法的创始人主张,国际法应为主权国家间协商一致的产物,并应以国家实践与国家同意为基础”。[1]因而,应当认为包含了国家实践的习惯国际法规则, 尽管在《国际法院规约》第38条第1款的规定中并未处于优先地位,但其在国际法的发展进程中仍处于重要地位。居于国际法发展重要地位的习惯法规则在国际海洋法中也处于重要地位。因为,在现代国际法中,涉及到习惯国际法规则的案例大多出自国际海洋法领域,在研究习惯国际法规则时,许多国际海洋法领域的案例也不得不提,如常设国际法院 “荷花号案”及国际法院“北海大陆架案”、“渔业管辖权案”等。尤其是在国际法院的“北海大陆架”案中,国际法院更是得出了判断习惯法规则存在与否的经典标准。因此,可以说,习惯国际法规则在国际海洋法的所有渊源中,就其影响力而言,居于近乎 “中流砥柱”的重要地位。

　　二、习惯法规则在国际海洋法领域特殊重要性的体现

　　(一)国际海洋法的发展依赖习惯法规则

　　认真分析习惯法规则存在的领域,便会发现它在商人法和海洋法两个领域尤为发达,而究其原因, 是因为无论是商人法还是海洋法,其最初乃至现在发展的推动力都是人们的实践。而“实践”在习惯法中恰好处于“基础构成性”的重要地位,国际习惯法规则的两个判断标准( 即国家实践和法律确信) 足以说明问题——甚至可以说,如果没有国家实践, 就没有现今的国际海洋法律制度。如现今国际海洋法律制度中的领海法律制度的发展就伴随着沿海国和海洋大国之间利益的相互角逐,并在其中不断发展成熟。“领海”这一概念于1930年由国际联盟框架下的国际法编纂会议提出,从而取代了之前作为领海制度雏形的“领水”概念。而人类“最早对沿海海域的政治关切,涉及的是统治者的特许权的分配, 而这些特许权包括: 对浅海渔场及湖沼盐床的专属权利、港税的豁免、狭窄海域的无碍通过以及礁脉等海岸地形作为地产疆界的标志”。[2]然而,尽管最初各个主权国家意识到了沿海海域的权力和利益,但由于科技尚欠发达,海洋的巨大利益尚未被发掘,主权国家对于领海制度的国家实践仅限于沿海资源的极小一部分,而并没有经济利益的驱动力来对领海制度进行基于国家实践的进一步探索。而此时的领海法律制度的主张所透露出来的利益主要体现在领土主权和国防安全方面,先是一些沿海国为了主张其对于沿海海域的管辖权而认为其主权权力及于从海岸算起的100海里( 或是当时的船舶两天的航程) ,这些国家实践透过意大利法学家巴托鲁斯、荷兰法学家真提利斯等国际海洋法先贤们的学说主张体现出来。而一些国家则为了维护自己的国家安全主张所谓“视野说”,即“以目力所及的地平线作为领海的界限”,其认为一般的领海宽度为14海里, 当时的西班牙、丹麦、英格兰和苏格兰采取此主张。 接着便是1610年由荷兰和英国之间的渔业争端中所确立的所谓“射程说”,即当时一国的武器威力所能达到的地方,便是该国的领土主权权力所及的地方,其目的是为了增加沿海国对于沿海海域的控制以及维护国家安全的需要。该说由荷兰法学家宾客舒克提出,并为荷兰、法国等国家所采纳。尽管以上各个主张之间并不一致,但其各自在一定的时间、区域内被相关国家默认一致地遵守,至少是在一定时间或区域内形成习惯法规则,使国际海洋法律制度有了不小的发展。工业革命之后,科技的发展促进了海上贸易的发展,也促进了沿海国对于沿岸渔业资源的开发利用,从而促进了沿海国以及海洋强国相继作出国家实践表明自己对于领海法律制度的主张。到了18世纪,一些海洋强国为了最大化地获取海洋利益而主张缩小领海宽度,最早由瑞典于1756年提出,并被美国、英国、法国、日本等海洋强国坚定地执行,而其他各国则为了各自不同的利益主张不同的领海宽度,诸如4海里主张( 挪威、冰岛等国) 、 6海里主张( 葡萄牙等) 等。至此,各国基于各自不同利益的驱动进行了各种不同的关于领海的国家实践,国际海洋法中的领海法律制度也由此有了蓬勃的发展,但由于各国之间利益的不一致,进而国家实践亦不一致,因此领海法律制度并未统一。之后的1930年国际联盟框架下的国际法编纂会议、1958年和1960年联合国框架下的第一次海洋法会议和第二次海洋法会议也由于各国之间主张的不一致,使得领海法律制度的内容尽管得到了一定程度的丰富,但总的来说进展不大。到了1973年至1982年的联合国第三次海洋法会议,由于殖民地国家的纷纷独立,联合国内部发展中国家成员国的剧增,对 “陷入少数”的发达国家造成了巨大的压力,尽管各国仍有不同的领海宽度的主张( 例如,美国为保持其在公海上的利益而主张3海里、前苏联主张12海里、英国主张不大于12海里内由沿海国自己决定, 以厄瓜多尔为代表的第三世界国家为维护自己的沿海利益而主张200海里) ,但在各个阵营之间相互妥协之后,最终达成了不大于12海里的、这个具有一定伸缩性的领海宽度的一致。值得注意的是,美国这个海洋大国并未加入1982年《联合国海洋法公约》,使得这个被寄予厚望的第三次海洋法会议的成果的作用大打折扣,然而幸好美国之后发表声明认为该公约除第11部分以外已经形成了习惯法规则,它也将遵守该公约第11部分以外的内容,从而使领海法律制度的发展在不幸中的万幸中得到了质的飞越。另一依赖于习惯法规则而发展的例子是专属经济区法律制度。专属经济区的完整概念于1972年8月由非洲国家肯尼亚正式提出,而其雏形则源于20世纪40年代后期拉丁美洲国家所发表的主张200海里海洋权的声明。19世纪开始,由于科技的迅速发展使得人类对于沿海广阔海域的渔业资源的开采成为可能,各主权国家开始相继作出以沿海海域的渔业资源为内容的国家实践。1945年美国总统杜鲁门发表《大陆架宣言》和《渔业资源宣言》,主张对其大陆架的海床和底土内的自然资源以及其沿海海域的渔业资源拥有管辖权。在美国国家实践的驱动下,智利于1947年首先提出200海里海洋权的主张( 即主张对于海岸起至200海里的海域享有专属的主权和管辖权) ,同年8月,秘鲁亦提出同样主张,之后许多拉丁美洲国家相继通过单边立法或联合声明( 如《圣地亚哥宣言》) 的形式提出200海里海洋权的主张显然如此宽泛的沿海海域权利主张势必会遭到美国等海洋强国的强烈反对,在进行了一系列相互斗争与妥协之后,1971年智利又提出承袭海的主张( 即主张对200海里内水域、海床和底土的自然资源享有主权) ,而之后拉丁美洲各国之间的1972年《圣多明各宣言》则正式声明了承袭海的五项内容。与此同时,1972年6月,17个非洲国家在喀麦隆首都雅温得举行国际海洋法区域讨论大会,并提出了在沿海海域设立“经济区”的建议,而之后1972年8月肯尼亚则正式向联合国国际海底管理局提出“专属经济区”的概念及具体内容的草案,并在1982年《联合国海洋法公约》中作为一项新的国际海洋法律制度规定下来。至此,我们可以看到,专属经济区的发展正是建立在各个国家的各种国家实践的基础之上的,而尽管专属经济区及其相关法律制度规定在1982年《联合国海洋法公约》中,但在其生效之前,公约中关于专属经济区的内容已经成为了习惯法规则。“1984年国际法院的一个分庭指出,关于专属经济区的某些条款‘可 ……在当前被视作与一般国际法相符’,此后在1985年,国际法院以更为肯定的语言称: ‘在法院看来……各国实践表明……专属经济区制度已经成为习惯法的一部分这是无可置疑的’”,[3]而“对于以国际公约中的一个条款——该条款本身并非法律的渊源,因为该公约尚未生效——作为一项国际习惯法规则产生的起点这一工程,专属经济区概念在国际法中的创设便是一个很好的例子”。[4]

　　(二)习惯法规则在国际海洋法领域较条约法规则具有优势

　　有人提出: 国际海洋法渊源中的习惯法规则之所以研究得不多,是因为已经有了1982年的《联合国海洋法公约》以及其他众多的相关条约,条约法如此发达,便几乎不再需要习惯法。但笔者认为,这不仅是错误地理解了条约法和习惯法的关系,而且也是错误地理解了条约的本质。一方面,条约的确在许多时候会反映习惯法,进而被称之为是对习惯法进行了编纂,甚至有些缔结条约的活动成为构成习惯法规则的国家实践,从而促进习惯法的产生,但并不是所有的条约都会反映乃至编纂习惯法规则, 甚至对于同一主题,两个乃至多个条约的规定并不相同甚至相反。也并不是所有缔结条约的活动都会促进习惯国际法规则的产生,这不仅仅取决于缔约国的数量,更取决于缔约国的质量( 例如,有重大利益的国家是否加入了某项条约) 。因此,我们应当认为: “条约的广泛批准仅仅是一种现象,还必须根据实践中的其他因素( 尤其是那些未加入该条约之国家的实践) 来加以判断”。[5]同时,我们也不能因为某些条约具有重要作用,而以偏概全地认为所有的条约都具有同等重要的作用———许多条约有时并未生效,有时即便生效,其所产生的作用也没有达到缔约之初的想象。亦因此,应当认为: 条约法和习惯法虽然偶有重合,但该重合并不具有必然性,它们各自以其不同的调整方式、效力范围发挥着调整国际社会的作用,并常常相互补充、相互促进。

　　另一方面,条约自其产生之日起就带有两个固有的缺陷: 第一,它只适用于缔约国,而对于非缔约国并没有拘束力; 第二,它是成文规则,规定明确,但对于条约未规定的,它将没有拘束力——尽管可能会通过条约的解释而予以适用,但应该认为这是一项艰巨却又常常收效甚微的工作。而条约尽管在订立之时经常被赋予一定的前瞻性,但作为规则本身, 一旦通过成文化的形式将其固定下来,其前瞻性便受到了禁锢,由一个活的、可以发展的规则变成了一个死的、其发展大受限制的规则,进而面对日新月异的科技发展、错综复杂的国际社会( 而这两个方面对于国际海洋法的影响甚为巨大) ,似乎常常显得捉襟见肘、步履维艰。而此时习惯法将具有优势。 第一,习惯法的效力范围是全体国际社会成员,因而它具有普遍的效力,约束每一个国际社会成员,并不会因为是否“缔约”而有所差别。例如,尽管美国并不是1982年《联合国海洋法公约》的成员国,但关于专属经济区概念的内容已经成为了习惯国际法, 美国也必须遵守这些规则。第二,学者们有时所用的“习惯法规则”这一名称似乎导致了人们对于习惯法的某些误解。习惯法大多是以“原则性规定” 的形式表现出来,这不仅是一种实践现象,更是由于习惯法本身的特性所决定的,它由国家实践和法律确信所决定,而这往往是一种说不清、道不明的东西,因此,习惯法注定是带有原则性的、模糊的、无法界定其确切范围的规范。尽管有些习惯法由于内容范围的特定而看起来似乎具有“规则”的特性,但若仔细品评便会发现,这些所谓的“规则”和原则一样,也具有相当的模糊性和不确定性。这是习惯法的软肋,也是人们常常对其避而远之的原因,但同时也是习惯法的魅力所在。面对仍未有法律规则的法律领域或者还未来得及有法律规则的新领域,确定性规则,诸如条约规定,总是被自己的确定性束缚住前进的脚步——因为内涵明确,外延也就常常随之明确。尽管有一些对其进行解释进而试图扩大其外延的努力,但这努力如前文所言,至少从实践层面来讲收效甚微。因为,一方面条约规定在制定之初往往是各主权国家间利益相互妥协的结果,在出现新的利益范围时,想通过解释当然地扩大利益妥协的范围,恐怕每个主权国家都不会接受的; 另一方面, 由于言语的局限性,对条约规定的解释必须在言语含义的可接受范围内进行,否则,将极有可能得出近乎荒谬的结果。而习惯法则并没有这方面的担忧, 它产生并发展于国家实践,并反过来规范国家实践。 因为产生发展时便具有模糊性,因而反过来规范国家行为的范围也具有模糊性。一方面并没有言语的局限性; 另一方面,在没有或者未来得及有的法律领域,国家实践又会产生新的习惯法规则。即便是想通过解释将已存在的习惯法适用于没有或未来得及有的法律领域,由于其本身就是模糊的,人们对于这种解释的可接受程度要远远大于对条约规定的解释。国际海洋法存在大量的没有以及未来得及有的空白领域,而在有些领域已存有国家实践。“尽管 《海洋法公约》没有明确允许沿海国停止核动力船舶与载运核物质或放射性物质的船舶的无害通过, 一些国家——包括吉布提、马来西亚、阿曼、巴基斯坦以及也门——要求这些船舶进入其领海前实现通告或获得批准”;[6]对于国家管辖的海底活动造成的污染,“在这一领域国际社会尚未制定出全球性公约”;[7]“国际社会尚无多边公约专门规定来自大气层或通过大气层造成的海洋污染”;[8]“《海洋法公约》并未充分阐明在200海里界限之内和200海里界限之外捕鱼的关系,特别是捕捞高度洄游鱼种和跨界种群时”;[9]“新的威胁,诸如气候变化以及濒临灭绝的种类鱼群需要得到法律的关注。更节约地利用海洋以及海洋资源日趋紧张看起来已无法避免”;[10]“新的科技同样会促进对新法律制度的需求。现在下列活动都已成为可能: 无人航行器在深海航行,利用可自控漂流的自动化设备进行海洋科学研究、获取深海资源,利用海浪和沿海风车产生能以及在大洋深处修复水下文化遗产”。[11]而习惯国际法的研究必将会促进这些问题的解决。

　　然而习惯法规则并非没有缺陷。它产生于各国的反复实践和法律确信,从一个国家基于法律确信而为某一实践,到各国都基于法律确信而为同一实践,再到习惯法规则的形成,往往需要一段漫长的时期。然而在科技发展日新月异、各国家之间交往日益密切、频繁的现代条件下,习惯法的这一桎梏正有松动的迹象。“在现代的条件下,国际习惯法的产生并不仅限于各国的反复实践,而且所需要的时间也在缩短,产生出‘即时习惯法’或者‘高压锅烹调习惯法’”。[12]而国际海洋法虽然是一个古老的法律部门,但20世纪40年代以来的科技发展,使它的发展速度极为惊人,而在这惊人的速度之中,习惯法产生所需要的时间更应当有理由认为是大为缩减了的。因此,在国际海洋法这个法律部门,习惯法的存在与发展空间及其重要性,无论从实践上还是理论上讲,都大于在其他法律部门。对于国际海洋法中习惯法规则的研究极有必要,不仅如此,由于习惯法自身的普遍性效力特点,对其进行的研究也将极有助于国际海洋法的执行,从而反过来再次促进国际海洋法的发展。

　　三、习惯法规则对解决我国南海问题具有独特作用

　　《国际法院规约》第38条规定了一般习惯法规则为国际法的渊源,然而笔者本文所指的习惯法规则不仅包括一般习惯法规则,还包括区域习惯法规则( 或称特别习惯法规则) ,因为恰如国际法院在1960年“印度领土通过权”案的判决中所言: “本院不能看到任何理由可以主张两国之间已经双方接受为规定其关系的长期的、持续的实践不应构成双方相互之间权利和义务的基础”。1《奥本海国际法》 中亦写道: “非一般性而限于少数国家( 甚至限于两个国家) 并为他们作为法律予以接受的实践,仍然可以构成一项习惯法规则,但属于特殊而不是一般使用的性质”。[13]而所谓区域习惯法规则中的“区域”不仅指地理上的区域,还包括特定国家之间( 如某一阵营的国家之间) ,乃至如果某一国家长期以来对某一事项享有权利、承担义务而其他国家予以尊重,从而使该国的这一国家实践形成了法律确信, 亦可以认为该国对该事项享有的权利和承担的义务为区域习惯法规则。不仅如此,国际法院在1950年 “庇护权案”、1960年“印度领土通过权案”中都以不同的措辞肯定了区域习惯法规则的存在。依据学者们的研究,所谓区域习惯法规则是指: “限于少数国家( 甚至两个国家) 并为他们作为法律予以接受的实践所构成的一项在他们彼此间具有法律拘束力的习惯法规则”。[14]而值得注意的是,虽然区域习惯法规则亦由国家实践和法律确信两个要素构成,但对于这两个要素的具体要求却与一般习惯法规则不同。对于国家实践,一般习惯法规则要求有关国家的实践必须是“广泛且具有实质上的一致性”,而区域习惯法规则则要求相关国家的国家实践全体一致; 而对于法律确信,一般习惯法规则并不要求所有国家都对某一规则具有法律确信,即便个别国家认为该规则没有拘束力,也并不影响某一规则作为一般习惯法规则的存在,而区域习惯法规则则要求所有相关国家都对某一规则具有法律确信,该规则才能够成为区域习惯法规则。而尽管一般习惯法规则亦可以促进我国南海问题的解决,但区域习惯法规则对于该问题的解决,则具有独特的作用。

　　中国近代在南海所划的U形线是“中国在南海的历史性水域的外部界限”,[15]但中国对该历史性水域的权利早已存在———至少在1800年时,晓峰所做《清绘府州县厅总图》就已经有关于我国对于东沙群岛( 时称“南澳气”) 、中沙群岛( 时称“万里长沙”) 、南沙群岛( 时称“万里石塘”) 以及西沙群岛 ( 七洋州) 的主权记载,[16]而对于这些群岛和群礁之外水域的渔业资源,也长期具有排他的优先权利。 而对于中国在南海海域的这些历史性权利,长期以来周边各国不仅从未提出过任何形式的反对,甚至也都认为这些权利属于中国而并不予以侵犯。因此,这些足以表明我国在南海海域的历史性权利早已经形成了区域习惯法规则,甚至这些区域习惯法规则与默示的协议相似,只不过未被成文化而已,但“中国拥有非常丰富、有力的历史证据,足以表明其在南中国海地区享有的重大利益”。[17]应当注意的是,对于一般习惯法规则,发生争议时只需证明该一般习惯法规则的存在即可,而对于区域习惯法规则, “一方面不仅也要证明该规则已经存在,另一方面还负有义务去证明该特定的国家已经从事了使得该国受该特殊国际习惯法规则约束的行为”。[18]而关于我国在南海U形线内的权利范围,对四个群岛和群礁而言拥有的是领土主权,对U形线内的水域而言则是对于其中的自然资源享有历史性排他的优先权,但对于这些海域下的海床和底土中的石油、天然气等基于近代科学技术的发展才能开采的自然资源,则并没有历史性排他的优先权,因为历史上我国并不可能对这些资源有开采的相关国家实践。但这反过来却又促进我国尽快对我国南海水域中的石油、天然气等自然资源的开采,不仅仅是因为这是构成区域习惯法规则的国家实践,还因为“近年来的海域划界实践和判决都倾向于避免干扰已经长期存在的资源开发活动”。[19]

　　近年来国际社会经济实力格局发生了转变,同时也带了大国格局的转变,传统大国正在衰落,新兴大国正在崛起——而中国便是这崛起的新兴大国之一。大国问题涉及与作为国际法基础的主权平等原则相冲突的法律特权,因为不可否认的是在国际法的形成与适用上,大国发挥着绝对的主导作用,甚至国际法似乎已经成为大国们追求自身利益的“文明工具”,而现代国际社会发生的大多数冲突几乎都是历史上西方大国操纵国际法的恶果的延续。大国问题不仅仅是大国特权,更是大国义务。而大国义务的来源不仅仅是与特权相一致的那部分义务,还有大国作为“大国本身”所应当具有的义务: “一个国家并不是因为它强大而成为大国的,尽管它不强大就不能成为大国。它们发挥着指导与引导的作用,据此其他国家从中受益。它们的地位之所以被认可,是因为国际社会认为有必要需要它们的权威”。[20]而在南海问题上,中国作为新兴大国应当发挥其“指导与引导”的作用,主动在南海海域内践行国际海洋法规则,在南海海域相关国家间树立大国权威,以“领头羊”的身份推动南海问题的和平解决。而鉴于“中国南海实际上是一个被众多不同的民族、文化、宗教所围绕的地区”,[21]国际社会应当意识到只有南海海域相关国家才能更为有效地解决南海问题,因此,对中国而言更为重要的是发挥其应有的大国作用,推动南海海域相关国家间区域习惯法规则的形成,进而不仅促进南海问题的解决,同时也推动南海海域的和平共处。