二、 涉外知识产权侵权案件的管辖权
（一）涉外知识产权侵权案件有关管辖权的理论
由于知识产权地域性的存在，地域性管辖原则即专属管辖成为解决涉外知识产权案件管辖权不可回避的问题，尤其是在知识产权侵权案件中，是否应该授予法院以专属管辖成为争论的焦点。因此在本部分，有必要对何为专属管辖及其适用条件做一说明。
1、专属管辖的含义及适用条件
一般意义上的专属管辖是指法律强制规定某类案件只能由特定法院管辖，其它法院无权管辖，也不允许当事人协议变更管辖。但这样的解释并不适合国际私法意义上的专属管辖，这里讨论的专属管辖更多地关注的是一国法院的国际管辖权，而非国内法院关于管辖范围和层级的划分。目前关于专属管辖的规定更多地体现在一些国际公约和发达国家司法实践中。这一点在《布鲁塞尔公约》第 16 条得以体现：
就有关专利、商标、设计以及其他需要备案或注册的类似权利的注册或者有效性的纠纷，管辖权专属于已经申请备案或者注册的成员国法院，或者根据欧盟法律或国际条约视为已经备案或者注册的成员国法院。
针对上述规定，欧盟法院在 1983 年的 Duijinstee v. Goderbauer 一案1中首次对该条约的适用范围进行了明确，即“如果争议本身不涉及专利的有效性或备案、注册的存在，那么没有特别的原因赋予专属管辖权，因为授予备案或注册国法院的专属管辖权是因为该法院处于裁决涉及专利的有效性、备案、注册存在本身争议的最佳之地”.
但是如果涉争议的权利不涉及这些方面，那么诸如专利侵权之诉，则适用一般的管辖权规则，此外，当侵权之诉中，被告提起被侵权权利无效的抗辩时，那么该条约规定的专属管辖是否依然适用呢？欧盟法院在 2006 年的 GAT v.LuK 一案3中对此予以肯定的回答。
除此之外，美国联邦上诉法院在 2007 年处理的 Jan K.Voda M.D.,V.CordisCorporation 一案1中也采取了类似的做法。该案中，原告 Voda 针对被告提出专利侵权之诉，除了主张被告侵犯美国专利之外，还认为法院应根据“补充管辖权”而对欧洲专利、加拿大等专利侵权有管辖权。然而法院并未认同这样的观点，法院没有直接回答本案中外国专利侵权之诉是否属于补充管辖意义上的同一案件或争议，相反，礼让（行使管辖权会损害外国政府的权利）、司法经济、便利、公正（国家行为原则）等原因使得法院认定拒绝对外国专利侵权之诉行使管辖权。当然如果案件争议的实质问题并不是权利的有效性等问题，仅仅是对侵权行为的诉请，那么在这种情况，美国往往采取与欧盟类似的做法，即不适用专属管辖。
由此我们可以看出，在侵权案件中适用专属管辖的条件是：第一，涉争议的权利须注册或者备案；第二，诉讼中涉及到对权利有效性或存在的抗辩。相反如果诉讼的实质并非是有效性或者注册的问题，那么在涉外知识产权侵权案件中则不需要赋予法院以专属管辖权。然而，欧盟和美国的实践受到了越来越多的质疑，因为在这种情形下，知识产权侵权诉讼中，如果诉请或者抗辩涉及到权利（尤其是注册权利）的有效性，那么留给原告的最佳选择就是去注册或备案国提出侵权诉讼，即使诉请涉及到多个被告时也是如此。
通过欧盟法院以及美国联邦法院的判决理由可知，由于诉请或者抗辩涉及到权利的有效性，而有效性的判定又涉及到国家行为，理应由注册或备案国法院行使专属管辖，在这种情况下，侵权行为地法院的管辖权让位于注册国或备案国法院的专属管辖权。同样在涉及共同被告时，由于权利在各国独立存在，那么权利人希望的合并诉请的可能性几乎为零，尽管这样会导致诉累超出想象。
此外，从相关国际条约的规定和一些国家的司法实践可以看出，专属管辖权似乎将着作权排除在外，这主要源于与商标、专利等需要登记或注册的权利不同，着作权的获得是自动的，无需登记、注册程序，但这并不意味着世界各国在着作权不适用于专属管辖方面达成了一致，在海牙国际私法会议起草世界范围内统一的国际管辖权和判决承认执行公约的过程中，澳大利亚和中国代表在讨论会议中还是提出将着作权包含在专属管辖的范围内，尽管这一建议并未得到其他国家的认可。
综上所述，我们可以看出在涉外知识产权侵权案件中，当诉请或抗辩涉及权利有效性时，是否授予登记或注册国法院专属管辖权仍存在很大的争议，各国的司法实践也没有一个统一的做法，国际公约的规定也处于讨论过程中。因此下文中笔者将对目前主流的两种观点进行论述、评析，并提出自己的观点，但是在下文开始前，笔者还是认为，从保护权利人利益的角度出发，非排他性的管辖权是恰当的，应该赋予侵权行为地法院以管辖权，在国际化时代，让权利所有者能够有效地打击跨国的侵权行为是非常必要的。
2、专属管辖的理论之争
由于知识产权天生地域性所带来的专属管辖传统与现代知识产权侵权案件的复杂性以及加强国际间司法合作的迫切性，使知识产权侵权管辖理论众说纷纭，众多学说归结于一点，那就是是否授予知识产权侵权案件以专属管辖权的问题。这方面的理论分歧主要表现为：授予法院专属管辖和不授予法院专属管辖。
（1）授予法院专属管辖
该观点的实质就是授予法院对知识产权侵权案件行使排他的管辖权，其理论依据在于：
第一，知识产权地域性性质决定了必须赋予法院专属管辖权。正如前文所述，知识产权诸如版权、商标、专利权都是由国家授予的，它们仅在授予国范围内有效，因此实践中也只能在本国领域范围被侵犯。比如，假设一个中国公司在中国、法国与德国三个国家同时拥有商标 X,这将意味着这家中国公司存在三个不同的知识产权，即一个中国的商标 X,一个德国的商标 X,一个法国的商标 X.
而销售该商标 X 的侵权人只能通过其销售活动在中国侵犯中国商标 X,通过其销售活动在法国侵犯法国商标 X,通过其销售活动在德国侵犯德国商标X,而不可能出现其在中国的销售活动侵犯法国或者德国的商标 X.因为中国的商标 X 由中国授予，只能在中国领域内有效。中国法院只能受理就中国商标 X被侵犯提起的侵权之诉。
第二，知识产权侵权案件的特点决定应该授予法院以专属管辖权。这种观点主要将知识产权侵权与知识产权有效性两个问题捆绑在一起，因为授予知识产权被认为是一国行使主权的表现，因此针对知识产权的有效性案件一般都是由授予国专属管辖，因此司法实践中往往赋予对知识产权有效性具有专属管辖的法院以侵权管辖权。这一主张得到了英国的支持，因为英国法院认为知识产权侵权案件和权利的有效性往往是紧密联系在一起的，因为被告往往会在审判中对被诉侵权的知识产权有效性提起抗辩。此外，在很多国家的法律实践中，这两个问题是由同一个法院来处理的，而且一般都是专门法院，如果两个法院，一个审理有效性问题，一个审理侵权问题，尽管不与权利的登记相悖，也可能会导致对专利的范围有不同的看法，合并诉讼侵权和效力两个问题的审理，除了可提供法律确定性的优点外，还有利于减少当事人额外的诉讼负担。
（2）不授予法院专属管辖
该观点主要坚持用冲突法的理论来解决跨国知识产权侵权案件的管辖，把涉外知识产权侵权案件当作涉外民商事案件的一种特殊类型。其理论依据在于：
第一，该观点主要源于“自 17、18 世纪以来，依自然法之概念习惯于将智财权归入物权法之范围的结果”.认为专属管辖违背了冲突的基本原则，即侵权之诉的管辖必须是一种有意义的联系，这种有意义的连接点被定义为被告所在地或者被告从事侵权行为或者被告行为引起的损害结果发生的地方。
第二，该观点认为着作权的地域性已经初步被国际公约中规定的国民待遇原则突破，使得着作权在一定程度和范围内取得了域外效力，使涉外着作权的法律适用也出现了新的发展态势。此外在国际司法实践中对跨国知识产权案件的专属管辖权问题也有所突破，1993 年初荷兰的海牙地方法院认为，在当代，对待跨国知识产权的侵权活动，一国法院不仅有权管辖在其地域内的侵犯人，而且有权管辖在其地域之外的侵权活动。1995 年初，荷兰上诉法院肯定了该地方法院的观点。
第三，该观点认为专属管辖权与专利权纠纷可仲裁性相冲突。比如美国国会 1982 年修改《专利法》的时候，增加了第 294 条，规定：专利的有效性和侵权，都可以提请仲裁。
（3）观点评析
结合上述两种观点，我们不难看出，不授予法院专属管辖权更具有一定优势，目前世界各国对于涉外知识产权管辖权的立法也都是采用冲突立法的形式，而很少明文规定涉外知识产权侵权案件属于专属管辖范围。相反授予法院专属管辖的观点劣势也十分明显，首先，专属管辖片面地将知识产权的地域性理解为领土范围，强调立法管辖权与司法管辖权的绝对统一，将主权绝对化，但实际上，随着经济全球化的深入，各国国际交往的不断紧密，加之互联网科技的迅猛发展，使涉外知识产权侵权案件展现出不同以往的复杂性和多样性，在这种形势下要想更好地保护本国国民的利益，加强国际间的司法合作，那么就必须重新审视立法管辖权和司法管辖权的关系；其次，专属管辖还存在自身内在的矛盾，往往使各国的司法管辖权之间发生巨大摩擦。例如一中国公民将中国作者的作品抄袭后寄到德国发表，根据版权的地域性，中国和德国法院都可以主张专属管辖，这就有可能使这一案件在一国不可能得到彻底的解决，因为会出现“一事多诉”的不合理现象，即使中国法院和德国法院都针对此案作出了判决，也很难在他国得到承认与执行，最终导致“有诉无济”的结果，这无法从根本上保护当事人的合法权益。
但是将涉外知识产权侵权案件作为涉外民商事案件的一种特殊类型进行处理，也有其本身的不足之处，毕竟知识产权侵权方式在很大程度不同于一般的民事权利的侵权方式。这一点在网络侵权中体现的尤为明显，根据一般的民商事案件侵权管辖原理，原告可以选择侵权行为地提起诉讼，但是我们知道一个侵权行为通过网络可以一瞬间在世界范围内造成版权或者商标的侵权，那么在这样的情况下，当事人就要到多个国家提起诉讼，同时他也要承受侵权发生地无可供执行财产的随附风险。因此一般的涉外民商事管辖原理在适用于涉外知识产权侵权案件时必须做出调整。
综上所述，笔者认为不能因为侵权之诉中涉及到权利的有效性就授予登记或注册国法院以专属管辖权，至少下列原因使得我们必须对当前的知识产权专属管辖实践予以反思：
第一，通常情况下，在侵权之诉中提出无效抗辩往往是被告拒绝受案法院管辖的权宜之计。如果一概认为，只要涉及有效性问题就当然属于专属管辖的范围，就会变相鼓励在侵权之诉中提出有效性抗辩，以达到延缓诉讼的目的。
第二，专利等权利性质本身就要求保护能够迅速、及时，假如当事人向侵权行为地法院提起诉讼，被告提出有效性抗辩，此时有效性成为诉讼中的先决问题，法院如果坚持有效性诉讼应由登记或注册国法院专属管辖，以此驳回权利人的诉请，那么当事人就面临向登记国或注册国法院重新提起诉讼的后果，无形之中浪费了大量的时间，由于科技发展日新月异，等登记国或注册国法院对有效性作出认定，其所带来的意义已经大大折扣，无法真正实现对权利人利益的保护。
第三，在目前的情况下，通过国际立法是解决这一困境的唯一选择，然而，如果对现有规则在范围上作狭义理解，也不失为较为合理的解决方法。
比如 ALI原则提出的对于争议的实质为侵权诉讼的，允许一国法院对此类争议行使管辖权，即便对方提出有效性的抗辩，而法院对有效性方面的认定只在当事人之间有效，并不会影响专属管辖权的实施，也不会对第三人的权利造成根本性的影响。
3、专属管辖权的突破
地域性所带来的专属管辖在司法实践中遭受越来越多的质疑，欧美国家也开始不断反思其所带来的弊端，尤其是在网络时代，这种依托于地域性的专属管辖已经无法很好地适应知识产权保护的需要，毕竟现代高科技语境下，侵犯知识产权的形态也日益隐蔽复杂，更加难以对付，传统的知识产权实施制度不仅无法保护外国人的知识产权，对国内知识产权的保护也开始显得力不从心，正是在这种语境下，知识产权传统实施方式发生了改变，取而代之的是专属管辖权的突破。
（1）荷兰
荷兰最高法院于 1989 年审理了 Interlas V. Lincoln 一案1,在该案中 Interlas作为一家荷兰公司，从美国进口了“Lincoln”商标的柴油机零件，后将其出售到欧洲数国。作为“Lincoln”商标的所有人：美国、荷兰、法国企业认为此行为侵犯了他们的商标权，并以此在荷兰海牙法院提起侵权诉讼。鉴于原告的商标权除了荷兰以外，在卢森堡和比利时也有效，因此，原告要求法院一并保护它在其他几个国家的商标权。海牙初审法院支持了原告的诉讼请求并在其他几个商标有效国发布了禁令，以防止原告的商标权继续受到侵害。而被告却根据《荷兰民法典》，反对签署海牙初审法院发出的禁令，并向荷兰最高法院提起上诉。
对于被告的上诉请求，荷兰最高法院最终予以驳回，并认为“除非有例外，源于法律或诉讼法案规定，一人对他人负有给付、作为或者不作为的义务，法官应根据义务相对人的请求判令义务人履行其义务。总而言之，并没有理由认为这起案件有关义务人在荷兰之外，取得外国法义务的案件就不能作出这一禁令。
而且，在当今国际交往与日俱增的形势下，被告的观点会导致不愿发生这样的实践结果，特别是具有跨国性的侵权案件，如在数国侵犯知识产权案件中，这种观念会迫使荷兰受害人在每个发生侵权的国家去起诉。”
该案所使用的规则很快在欧洲发生的几个专利案件中得到适用。荷兰法院根据《布鲁塞尔公约》第 24 条的规定来解决所作出的判决的域外执行问题。于是有人评论认为，这样的处理不仅快捷，而且费用低，也不受通常的证据规则约束，当事人的服判率达 95%.
应该说荷兰海牙地方法院作出的这一判决是和《布鲁塞尔公约》的基本规定是不相符的，根据《公约》规定：专利、商标及其他类似权力的注册、备案和有效性问题，由注册国或者备案国实行专属管辖。
因此，在案件的裁判过程中，法官们避开对专属管辖进行讨论，而是寻求一种他们认为最有利于保护知识产权的管辖规则。在接下来的 1993 年海牙地方法院审理的一起跨国知识产权诉讼中得到集中体现，法院明确提出一国法院不仅有权管辖内国的知识产权侵权行为，也有权管辖境外发生的知识产权侵权行为。荷兰上诉法院最终也支持了该观点。在随后的知识产权保护实践中，也不断有突破专属管辖权案件的发生。
（2）美国
早期的美国严格遵守知识产权的地域性特征，对知识产权诉讼实行专属管辖，但是随着晚近知识产权的空前发展尤其是互联网科技带来的知识产权纠纷的复杂性，使美国法院逐步出现了突破地域性管辖原则的判例。其突破和扩张主要依据“连带关系”原则和“最低限度联系”原则来实现。美国调整国际、州际管辖权原则的制度，原本以被告的出现为原则，后来判例的演变使得被告人的居所、住所、国籍以及其在法院地的商业存在等均可以成为法院行使管辖权的依据。
1945 年联邦最高法院在国际鞋业诉华盛顿一案中所做的裁定体现了对司法管辖权严格属地性的修正：正当程序条款允许各州对位于本州之外的人行使属人判决，正当程序仅仅要求被告与法院地之间具有某种最低联系，这种联系使得诉讼的进行不致违背传统的公平和公正观念。
最低限度在“被告在美国境外发生的侵权行为，必须与其在美国境内发生的侵权行为有关，并可以归责于被告”条件下，4美国就具有管辖权。“最低联系”原则在司法实践中对于知识产权严格地域性的突破体现在以下着名的案例中：
案例：Rebook International Ltd v. Manatech Enterprise Incetal在该案中，美国第九巡回法庭维持了联邦法院一项关于商标侵权的法院禁止令。认为在墨西哥一处与美国接壤的城镇出售假冒 Rebook 商标鞋的行为是对美国国内 Rebook 商标的侵权行为，法院有权对此侵权诉讼行使管辖权。法院据此支持了原告的主张，因为根据证据显示，该假冒商标鞋不仅在墨西哥当地与美国出口的注册商标鞋形成竞争，而且还定期返销美国市场。此外，由于组织该侵权行为的被告是在美国策划的，根据以上连接因素，美国法院认为即使该侵权行为地在墨西哥国内，美国法院也依然具有管辖权。
除了“最低联系”原则，美国的一些州法院通过代理责任的确认或者连带关系对发生在美国境外的知识产权侵权诉讼行使管辖权。在美国加利福尼亚州法院审理的ITSI TV productions Inc v. CaliforniaAuthority of Racing Fairs一案中，1法院就是运用连带关系原则对该案行使了管辖权。该案主要涉及一家加利福尼亚州的伊利诺斯公司对被告墨西哥公司提出的版权侵权诉讼。原告起诉称：被告非法使用了一个用于闭路收视的节目，而该节目原本是原告给加州一赛马频道做的，因此原告认为被告的行为构成侵权。最后法院裁定，尽管版权本身具有一定的地域性，但是在美国境内因侵权而承担责任的第三人也予以适用。正如法院所解释的，尽管被告的侵权行为可能发生在美国境外，但是有足够的证据可以证明该侵权行为与美国境内的其他侵权具有一定的连带关系，或者说从代理方面讲就应该承担责任。审理该案的 Karlton 法官分析，“很明显，那些连带或者代理责任的行为可能在美国之外发生，他们同美国的联系也许并不便于法院裁定对被告行使对人管辖权，然而通过这种连带关系的认定，使美国的侵权判决及于美国国外的当事人。”
从上述几个发达国家是司法实践我们可以看出地域性在一定范围内的突破带来了专属管辖权的突破，虽然这种突破还集中在少数国家，但是它代表了未来知识产权保护的发展趋势，那就是尊重地域性的基础上，根据现实的需要逐渐突破或者淡化地域性对知识产权保护的束缚，国家间通过缔结国际性的条约实现对域外知识产权诉讼的管辖。
尽管如此，我们也必须谨慎对待专属管辖权的突破趋势，在这里我们以美国为例，美国对涉外知识产权案件的管辖由最早坚持“不方便法院”原则发展到后来的“长臂管辖”（以域外被告与法院地有最低限度联系为管辖依据）及“标贴管辖”（又成瞬息管辖，以域外被告在法院地有短暂出现的事实为管辖依据）等“超常管辖权”招致其他许多国家出于对美国高额损害赔偿、惩罚性和多倍损害赔偿和陪审团制度的不满以及对美国司法公正的怀疑等原因，大量地拒绝承认与执行美国判决，以至 1992 年 5 月美国不得不向海牙国际会议提出了发起关于《民商事管辖权以外国判决公约》谈判的建议。
此外专属管辖权的突破多集中于一些知识产权保护水平高、法官审判业务能力强的发达国家，而我国作为一个发展中国家，在知识产权保护方面还有一些不足，缺乏从低水平保护到高水平保护的过渡期，我国还无法一蹴而就达到发达国家的水平和要求，因此面对专属管辖权的突破趋势我们必须从本国实际出发，不能照搬照抄，正如有学者所言：“我国知识产权法的发展很大程度上受到美国法的影响，但却没有出现美国化的趋势，而是通过法律移植的方式借鉴创新，因为从时间上讲，这是从现实放眼于未来；从文化上讲，这是汲取其他民族的文化之长来丰富本民族的文化；从方法上讲，这是以多元强化一元，以个别充实一般从历史讲，这则是任何一个民族、文化及其相应社会制度自我发展与完善，从而在各种进化竞争中作为强者的必由之路。最终，随着我国经济的发展，自主创新能力的增强，知识产权法的发展也应当能够迈向本土化与创新的高级阶段。”
综上所述，严格恪守传统的地域性管辖，忽视专属权的突破是不科学也是不合时宜的，但又必须立足本国发展实际，因此我国需要在逐步完善涉外知识产权管辖权规定的基础上，借鉴发达国家先进保护经验和优良的司法实践做法，实现本土化和创新，我们有理由相信随着我国立法的不断完善，知识产权法院的设立，我国的涉外知识产权保护水平一定会有质的飞跃，在传统中实现创新，在创新中推动发展。
