我国涉外遗嘱继承适用法的改进建议

　　5 我国涉外遗嘱继承法律适用的改进建议

　　5.1 明确纳入意思自治原则。

　　将意思自治原则适用于该领域的国际公约即 1988 年《死者遗产继承法律适用国际公约》，但是对该原则的适用规定了若干限制，即当事人所选择的法律所属国必须是其国籍国或者是当事人的惯常居所地国，另外当事人所选择的法律不能与原法律规定的适用法的内容相违背。

　　此外，公约还有条件的允许继承协议的当事人用明示的方式指定适用某种法律。法国、瑞士等国家已将有限意思自治原则引入遗嘱继承的法律适用中，允许当事人在遗嘱中选择适用于继承关系的法律，但其限制条件是立遗嘱人指定的准据法，必须同该继承关系有一定的联系。因此，从引入意思自治原则的国际公约和有关国家的经验来看，为了使该原则在实践中能够恰当发挥效用，就要有限地适用意思自治原则。所以，对于我国的立法而言，笔者认为也应在明确纳入该原则的前提下，对该原则的适用进行限制规定，不能一蹴而就。

　　5.1.1 引入意思自治原则的限制条件。

　　（1）运用该原则选择的法律必须适用于立遗嘱人的全部财产。在运用意思自治原则时，当事人本身就已经具有自由选择法律的权力，如果还将财产分割适用不同法律，则继承人与债权人的利益必将受到损害。

　　这样规定，虽然限制了立遗嘱人的法律选择，但相对来说还是比较宽泛的，在一定程度上也能够满足立遗嘱人选择适当法律来处理自己财产的需要，而且只有限制法律适用的财产范围，才能使该原则具有惟一的确定性，否则会使引入该原则的效力大打折扣。

　　（2）必须用明示的方式来运用意思自治原则。首先，与默示的方式相比，运用明示的方式会增强法律适用的确定性；其次，如果使用默示的方式会导致更加激烈的法律冲突，因为关于承认与识别默示方式的规定各国做法各不相同，且这种不确定性的法律冲突在实践当中更加难以调和；最后，明示的方式不仅在理论方面而且也在实践当中有较为明显的体现。

　　5.1.2 确定意思自治原则的规则。

　　通过以上的分析与探讨，我们可以对引入意思自治原则确定如下的规则。首先，允许立遗嘱人立遗嘱时可以选择处理其财产的法律，但其选择的法律限于立遗嘱人选择法律时或死亡时的属人法或经常居所地法，且该法必须要适用于遗嘱人的全部财产；其次，立遗嘱人所选的法律不能违反立遗嘱人未选择法律前应适用的法律中关于特留份的规定；最后，立遗嘱人都必须以明示的方式进行选择或撤销。

　　5.2 增加遗产所在地法为遗嘱效力的准据法。

　　目前国际社会有关涉外物权关系的法律适用问题上，越发受到普遍高度重视的就是物之所在地法。物之所在地在国际私法领域即连接点，因为遗产主要表现为物权的性质，其同其他物权一样具有公示之需，因此物之所在地法与公示有着直接的联系。且自我国加入 WTO 之后，就成为该组织的重要成员国，我国经济社会各方面的发展对当今国际社会经济有着重大的影响，我国在许多方面与世界其他各国的交流也越来越密切。因此，为尽可能地减少我国法律与其他各国法律之间的冲突，也为了使我国能够更好地融入国际社会，在涉外遗嘱继承法律适用问题上，完全有必要在现有的有关涉外遗嘱继承法律适用的冲突规范中，补充规定遗产所在地法的适用。

　　如此规定一则更有利于遗嘱的合法有效，从而更好地维护我国当事人的合法权益；二则更有利于促进我国与他国的国际民商事的交流与友好往来。

　　5.3 对遗嘱实质要件分别明确规定。

　　5.3.1 单独规定遗嘱能力的法律适用。

　　遗嘱能力的法律适用对遗嘱的效力会产生很大的影响，具有重要的法律地位。正因如此，一般各国都把对于遗嘱能力的法律适用的规定与遗嘱的实质有效性的法律适用的规定放在同样的地位，使两者基本保持一致。即如果相关的法律没有对遗嘱能力作出单独规定，则遗嘱能力的法律适用规则就按照遗嘱效力的法律适用规则来进行处理。这种做法虽然看似很合理，但却值得我们商榷，因为我们必须要明确的是，两者应当适用的准据法是有一定差别的。遗嘱能力的准据法规定的是当事人是否具有订立遗嘱所应当具备的相应的能力，而遗嘱实质有效性的准据法规定的是遗嘱产生的结果。由此看来，遗嘱的能力是具有独立性质的，不能完全按照遗嘱效力的法律适用来规定，而是应当对遗嘱能力单独作出明确的准据法的适用规定。

　　在对遗嘱能力单独规定法律适用的这一方面，我们可以参考借鉴其他国家或国际上的一些做法。目前，国际上采用的普遍做法是尽量减少对法律选择的限制。

　　例如，瑞士在其 1987 年的联邦国际私法中规定，立遗嘱人的能力必须要符合其住所地法律、惯常居所地法律或者该立遗嘱人的国籍国法律的规定。

　　关于这一方面，我国的《示范法》也体现了这一趋势，该法规定，立遗嘱能力，适用立遗嘱人立遗嘱时的经常居住地法、本国法或者住所地法律。在此基础上，我国法律还加强了立遗嘱行为地这一连接点的地位，即如果当事人无立遗嘱能力，而依照立遗嘱行为地法律有立遗嘱能力，视为有立遗嘱能力。

　　从我国该法中的规定可以看出，我国比瑞士的法律限制更加放宽，笔者建议可以参考《示范法》在该方面的规定，在我国的相关法律中单独规定有关遗嘱能力的法律适用。

　　5.3.2 单独规定遗嘱内容和效力的法律适用。

　　首先，遗嘱的内容也是有关遗嘱的实质有效性问题，其重要性在于遗嘱可能因为其中的条款未被法律承认，而导致遗嘱最终无效，或者全部或部分不能执行。法律适用法应当对其做出单独的规定，这也符合国际社会上的发展趋势。

　　对于该方面的立法规定，通过上文对比其他各国的规定，结合我国的立法状况，笔者建议可以参考《示范法》的规定，允许立遗嘱人进行自由选择，但其必须用明示的方式选择，即可以选择的法律有立遗嘱人立遗嘱时或死亡时的住所地法、惯常居所地法、本国法，如果立遗嘱人没有选择或选择不明的，适用最有利于遗嘱成立的法律。

　　在《涉外民事法律关系适用法》中增加关于这个方面的法律适用的规定。

　　其次，我国在遗嘱效力方面的规定中，放宽了连结点在时间方面的规定，即只要符合立遗嘱时或死亡时两个时间其中任何一个时间的当事人的属人法，该遗嘱就有效。虽然这样规定可以尽量使遗嘱获得有效，但该做法在某种程度上缺乏一定的科学性。因为有关的行为、事件或人可能与几个不同的时间相关联，而且尤其是此处还涉及到国籍、居所这些动态的连结点，实践中必定会有很大的不确定性，会发生如遗嘱人死亡时和立遗嘱时的国籍发生了变动，则遗嘱的效力应当适用哪个的问题，这些都会给司法实践带来很大的难题，反而不利于遗嘱的有效，与尽量使遗嘱有效性原则相悖。鉴于此，应当对其在时间上加以严格限定。

　　5.3.3 单独规定遗嘱解释的法律适用。

　　正如本文之前的分析，各国不同的法律观念会在该问题上产生冲突，同样的案件根据不同国家的法律解释可能会产生截然不同的法律后果。因此，我国有必要对遗嘱的解释做出单独的规定。在这个方面，我国可以借鉴英美法系国家的做法，英美法系国家都有专门的法律适用规范。澳大利亚、加拿大和英国等国家规定遗嘱应根据遗嘱人指定的法律解释，而其指定的法律在一般情况下，应当为立遗嘱时立遗嘱人的住所地法。我国可以作如下规定："遗嘱的解释，适用立遗嘱人在遗嘱中明确指定的法律，遗嘱人若没有指定或者指定不明时，则适用遗嘱人的经常居住地法或遗产所在地法。"5.4 单独规定遗嘱撤销的法律适用。

　　对于遗嘱撤销的法律适用，许多国家都对该问题作出了明确规定，即有关遗嘱的撤销的准据法可遵循遗嘱设立方式的准据法。如 1961 年海牙公约第 2 条规定："第 1 条的规定适用于撤销以前所谓的遗嘱处分。"笔者建议在该方面，我国立法可以借鉴大陆法系国家采取的同一制的做法，即不对动产和不动产进行区分，统一适用相同的准据法来解决具体的法律冲突问题，而由于遗嘱的撤销也属于遗嘱形式方面的要件，又结合我国对遗嘱设立方式方面的规定,因此可以直接规定："遗嘱的撤销，适用该法第 32 条的规定。"5.5 最密切联系原则的引入。

　　为顺应国际私法在涉外继承领域中立法的发展趋势，笔者认为我国立法可以在涉外继承一般法律适用原则当中增加最密切联系原则的规定。但由于最密切联系原则的适用，必将涉及到法官运用自由裁量权的问题，因此，在司法实践中易出现法官自由裁量权滥用的现象，所以在引入该原则的同时，可以对其加以限定为"最密切联系"国家应该考虑的因素，如：立遗嘱人或继承人的国籍国、住所地国、遗产所在地国、对当事人利益有效保护国等。

　　此外，法官在实际案件的审理过程中，如果在选择特定国家的法律时运用到了最密切联系原则，就必须做到在充分考虑立遗嘱人意思表示的前提下，保障继承人的合法权益。