法律规避制度的独立性问题与评析

　　摘    要：　法律规避制度作为冲突法上一种争议较大的制度, 一直以来学术界对其争论不休。对于是否应该确立这种制度, 各国的冲突法立法与理论上均存在着不小争议。主要的分歧在于法律规避问题的界定、构成要件、效力以及法律规避制度的独立性等问题。本文从法律规避的主要分歧问题上入手, 归纳梳理其各个方面存在的争议。最后总结法律规避制度在我国的发展历程, 并结合全文对其未来趋势做出展望。

　　关键词：　法律规避; 公共秩序保留; 强制性规则;

　　一、法律规避的界定

　　1. 法律规避的概念

　　关于法律规避，国内权威的教材给出的定义如下“法律规避是指涉外民事法律关系的当事人为利用某一冲突规范，故意制造某种连结点，以避开本应适用的法律，从而使对自己有利的法律得以适用的一种逃法或脱法行为。”

　　2. 法律规避的效力

　　第一，有效论。有效论认为法律规避充分保障了当事人的意思自治，是一种有效的行为。其原因在于：既然法律明确赋予了当事人自由的选择适用法律的权利，那么再以此为由对当事人的行为进行以法律规避为名义的惩戒，无疑在一定程度上违背了冲突法的立法宗旨。

　　第二，无效论。无效论认为法律规避行为不论是规避内国法还是外国法，只要存在当事人故意规避本应适用的强行性法律，而使得对其有利的法律得以适用的行为均属无效，这一理论主要是大陆法系学者的观点。支持“欺诈使一切归于无效的”学者们认为不论是规避内国法还是外国法，法律规避行为是绝对无效的。法国学者亨利·巴迪福指出“合法的目的不能使非法的行为合法，目的不能为手段辩护。但是，不合法的目的却使本质上合法的行为难以有效。”

　　第三，效力区分论。效力区分论的特点在于区分法律规避对象，将其分为规避内国法和规避外国法两种情况。一是关于规避内国法。内国强行法体现了该国的基本社会秩序、基本立法理念，若当事人故意规避行为，使得内国强行法形同虚设，这也与立法宗旨相违背。因此规避内国强行法的行为是无效的。二是关于规避外国法。此处又分为规避外国法两种观点。其一为规避外国法无效观点，此种观点与上述无效论规避外国法的观点相一致，鉴于笔者在无效论中对此做出了分析，此处不再赘述。其二为具体问题具体分析观点。即若当事人规避的外国强行法存在明显违背人道主义，则规避行为应当有效；若当事人规避的外国强行法正当合理，则其行为应当无效。

　　二、法律规避制度的独立性问题

　　1. 法律规避制度与公共秩序保留制度的比较

　　关于法律规避制度与公共秩序保留秩序两者之间的关系，笔者认为：法律规避制度和公共秩序保留制度在本质上的原因是相同的。法律规避制度并不是由于当事人自身的欺诈行为所致，而是其在某种程度上影响到了内国的公共秩序和国家利益。所以在鲍富莱蒙离婚案之中，法国法院并不是因为王妃的欺诈行为来认定法律规避，而是王妃在回到法国之后，对法国的公共秩序造成了冲击。因为当时的法国法禁止离婚，王妃的这一做法在法官看来是对法国法的冒犯，可能会引起其他公民效仿，造成公共秩序混乱。因此笔者认为上述两种制度产生的根本原因都是为了维护内国社会秩序和法律权威。综上所述，笔者支持法律规避制度是公共秩序保留制度的一部分这一观点。

　　2. 法律规避制度与强制性规则适用制度的比较

　　我国《涉外民事关系法律适用法》第四条规定了强制性规则适用制度，“中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的，直接适用该强制性规定。”即法官在面对某项法律的规定属于我国强制性规定之时，可直接适用该规定，抛开法律选择规则。同时该法第五条规定了公共秩序保留制度，“外国法律的适用将损害中华人民共和国社会公共利益的，适用中华人民共和国法律。”即只要外国法的适用危害了我国的公共秩序，就可排除其适用。强制性规则适用制度好比主动进攻的“长矛”，公共秩序保留制度好比被动防御的“盾牌”。“矛”与“盾”攻防兼备，巧妙的解释了强制性规定或社会公共利益的宽泛规定，法律规避制度横亘其间，多此一举。

　　三、我国的法律规避制度评析

　　1. 我国法律规避制度之历史发展

　　在我国的立法当中，最高人民法院在1988年的《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见（试行）》第194条中首次确立了该制度。2010年颁布的《涉外民事关系法律适用法》中这一问题被再次搁置。但最高人民法院在2012年出台的《关于适用〈涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》第11条规定“一方当事人故意制造涉外民事关系的连结点，规避中华人民共和国法律、行政法规的强制性规定的，人民法院应认定为不发生适用外国法律的效力。”再次肯定了该制度。法律规避制度在我国立法中的发展可谓一波三折。

　　2. 当事人意思自治基本原则的确立

　　表明冲突法的立法宗旨即在于维护当事人的对外交往自由与便利。而法律规避制度不利于当事人国际民商事交往的可预见性，可能会加重当事人的交往成本，对跨国交往造成障碍。从笔者参考的大量文献中可知，一百余部在我国发表的外国冲突法文本中，仅有十七部将禁止法律规避作为了一项基本制度。但是法律规避制度的起源地法国，已于2007年发布执行令要求放弃对外国法官适用法律的审查。

　　四、结语

　　综合全文的比较分析，笔者认为法律规避制度，正如二十世纪六十年代知名的比较法学家拉贝尔所语言的：“法国表述宽泛的法律规避制度正逐渐消亡。”

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