第三国强行规范的密切联系与公共秩序保留原则

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　　【题目】国际私法中的第三国强行规范适用问题探析
　　【引言  第一章】第三国强行规范的内涵与特点
　　【第二章】国际私法中第三国强行规范适用的必要性
　　【第三章】第三国强行规范的密切联系与公共秩序保留原则
　　【第四章】国际私法中第三国强行规范的具体适用
　　【结语/参考文献】第三国强行规范法律适用研究结语与参考文献

　　3 国际私法中第三国强行规范的适用原则

　　尽管越来越多的国家第三国强行规范的适用持支持态度，但在司法实践中适用第三国强行规范仍然是谨小慎微。一般而言，第三国强行规范的适用需要遵循一些基本要求和原则，以限制其适用。

　　3.1 密切联系原则

　　该原则要求第三国只有与法院审理的涉外民商事纠纷具有一定程度上的密切联系的情况下，该国的强行规范才有可能被适用。

　　3.1.1 关于密切联系原则的立法规定

　　毫无疑问，《罗马公约》第 7 条第 1 款对第三国强行规范适用的规定可以堪称强行规范立法的一次巨大突破。该款规定承认了与涉外民商事纠纷具有密切联系的第三国强行规范的法律约束力，但适用该第三国强行规范仍然需具备一个条件，即依第三国强行规范明确规定对纠纷所涉合同具有排他的绝对的约束力。这里需要注意的一点就是，第三国与待处理的涉外民商事纠纷一定要有密切联系，但该联系没有必要是最密切的。这样处理的原因主要是第三国家的法律不一定就会是解决所涉案件纠纷的准据法。

　　《比荷卢统一国际私法》第 17 条第 1 款也表达了类似观点，若第三国强行规范与涉外民商事案件有密切联系，案件所涉合同受该第三国强行规范的约束，而不论案件当事人是否在合同中约定了管辖的法律。可见，即使当事人明确约定了处理合同纠纷的法律，其意思表示也无法对抗与案件密切联系的第三国强行规范的强制效力。

　　在国内立法方面，1987 年的《瑞士联邦国际私法》规定也具有代表性。该法第 19 条规定，第三国的强行规范在某一涉外民商事纠纷中具有非常重大的利益要求，该国强行规范也符合瑞士的法律规定，若案件所涉及的情况与该国有密切联系，则可考虑适用第三国的强行规范。该规定就明确提出了第三国强行规范在瑞士法院得到适用的三个条件：（1）第三国强行规范不得与瑞士的法律相冲突；（2）第三国强行规范在案件中具有优先于准据法适用的正当理由有；（3）第三国强行规范与案件有密切联系。

　　这其中就强调了密切联系的因素。

　　1991 年《加拿大魁北克民法典》第 10 编国际私法在"一般规定"部分第 3079 条作出规定，第三国若在涉外民商事纠纷中具有优先于其他任何国家的重大利益并且与该纠纷具有密切联系，则可适用第三国的强行规范。

　　3.1.2 关于密切联系原则的司法运用

　　关于第三国强行规范的司法运用中采用了密切联系原则的典型案例应该是1966 年荷兰最高法院审判的 Alnati 案。一艘荷兰船只需要将产自法国的土豆从比利时运往巴西。提单中明确约定，荷兰法律为准据法。只因该船的始发地为比利时港，运输合同因此约定了比利时的强行规范。荷兰最高法院认为，若合同与第三国的联系密切，并且该国的强行规范在它的主权范围外被遵守对第三国而言仍然极其重要，则法院应该有些考虑适用第三国的强行规范，而不是适用合同当事人所选择适用的合同准据法。比利时在该案件中并不存在本质的利益，其仅是一个始发港，与本案不存在密切联系，以此为由而放弃适用了比利时法。荷兰最高法院在处理本案时，就运用密切联系原则作为判断第三国强行规范是否适用。

　　在英国的一个判例中也充分地体现了密切联系原则。该案中，买方将从印度购买的货物运往西班牙巴塞罗马销售。买卖合同约定的准据法为英国法。但买方支付了部分货款后，就以西班牙的价格管制法规为由，不继续履行付款义务。英国法院承认了第三国西班牙的管制法规对本案的具有约束力，支持了买方的观点，即买方不再需要向卖方继续支付货款。法院认为，价格管制法规与合同有无法割裂的联系，理应被适用。

　　3.2 公共秩序保留原则

　　公共秩序保留原则是指在根据冲突规范的指引，某外国实体法应适用于某涉外纠纷，但是该外国法的适用与法院国的公序良俗等抽象概念相悖或与法院国的法律相冲突则不予适用。

　　3.2.1 公共秩序保留原则采用的必要性

　　公共秩序保留的运用之所以必要，是因为当第三国强行规范的适用有损法院地国公共秩序时，它是法院地国维护国家利益的一道制度屏障。一国的公共秩序是该国国家主权的具体内容，在国际私法的司法实践中运用公共秩序保留是维护一个国家主权的最直接也是最便捷的途径。

　　详言之，若某涉外民商事纠纷违反了第三国强行规范，但该第三国强行规范与法院地国或普遍文明国家的利益不一致，或者是与国际民商事秩序不符的自私的贸易政策，又或者是直接损害法院地国利益，则该第三国强制规范将会以公共秩序保留原则为由排除或拒绝适用。比如，第三国某一强行规范的制定是出于对法院地国实施经济制裁这一政治目的，则该强行规范当然违反了法院国的公共秩序而被排除适用。1975 年国际法学会在威斯巴登召开年会，在该年会上就提到了第三国强行规范的可适用性。各国国际私法方面的学者普遍认为第三国强行规范虽然具有公法性质，但也可以在涉外民商事纠纷中考虑其适用，只不过法院国可以公共秩序保留原则为由排除其适用。

　　这就表明，在第三国强行规范的适用过程中，第三国强行规范所追求的目的和宗旨能否与法院地国的公共秩序相容，将是其适用的一个前提。

　　3.2.2 公共秩序保留原则的立法体现

　　在国际立法方面，《罗马公约》对公共秩序保留原则在外国强行规范适用中的作用也采取了肯定的态度。该公约第 16 条指出，根据公约的约定指向某外国法律为处理涉外纠纷的依据，若所指向的外国法律与法院地国的公共秩序相悖，则法院可此为由拒绝该外国法律对案件的支配。与此同时，为了防止减弱公约的效力，公约明确规定公共秩序保留是法院地国拒绝适用公约指向法律的唯一理由。为了法院公共秩序保留但法院可以公共秩序保留依本公约可以适用的所有国家的法律被拒绝适用的唯一理由是该法律的适用会与法院地国的公共秩序相悖。

　　1988 年 10 月 20 日于海牙订立的《死亡人遗产继承法律适用公约》第 18 条也规只有在本公约所确定的法律明显违反公共秩序时才可不被适用。"1986 年《国际货物销售合同法律适用公约》第 16 条也对外国强行规范适用中的公共秩序保留原则作了类似的规定。

　　一些国家受上述条约的启发，也在自己本国的立法中对外国强行规范适用问题明确作出规定。就拿《瑞士联邦国际私法》的相关规定为例。该法第 17 条规定，"拒绝适用与瑞士的公共利益不符的外国法律".此外，土耳其、德国等国家也对此问题在立法中予以明确。于 1982 年制定的《土耳其国际私法》第 5 条规定："若某外国法律依法应当适用于某涉外纠纷，但该外国法律与土耳其的公共利益相悖，则不予适用。"1986 年《德国民法施行法》第 6 条规定："若适用外国法律使得判决与德国法律的基本精神明显不符的，则拒绝适用。若外国法律甚至与德国基本法相冲突，则一律禁止适用。"以上这些规定都体现了公共秩序保留原则。虽然上述规定都没有明确提到"第三国强行规范",但第三国强行规范对内国法而言，自然也是外国法的一部分，上述条款自然对其适用有约束作用，也就是说第三国强行规范的适用也须遵循公共秩序保留原则。

　　可见，若适用第三国强行规范，则必须考虑适用第三国强行规定所产生的后果是否会违反本国的公共秩序，也就是说适用该规定对本国法院而言是合理的。如果适用结果与本国的公共秩序相冲突，则本国法院则会排除第三国强行规范在本国的适用；相反，若不冲突，则可以考虑适用。

　　3.2.3 适用公共秩序保留原则的必要限制

　　在涉外民商事纠纷中，法院可采取公共秩序保留原则而不予适用第三国强行规范。但是，法院在使用该原则时仍需持谨慎态度。因为公共秩序是一个抽象概念。一般而言，它具体代表了一个国家重大利益。但是每一个国家的国情不同，因此不同国家的国家利益自然也各不相同。即使是同一个国家，由于不同的发展阶段，它的国家利益的内涵也会随着各个阶段的国家政策的不同而有显著差别。

　　由于公共秩序的涵义非常抽象，因此就可能会出现法官个人对公共秩序的理解来作为裁判理由，这势必会造成公共秩序原则适用上的任意性，严重影响裁判的公正。国际私法的目标是各种涉外民商事纠纷都能得到公正的处理，从而使得涉外民商事关系的发展能够健康有序地进行。但是，不可避免的作为国际私法主体的各个国家的公共秩序都是从自身的利益和国情出发，这也给法官在审理涉外民商事案件过程中，站在自己国家的立场，以公共秩序保留为由而拒绝适用第三国强行规范，即使该第三国强行规范有比法院国有更大的适用理由。

　　因此，公共秩序保留原则在处理涉外民商事纠纷中若被滥用，就会使公共秩序保留原则应起的正面作用就会大打折扣，其应有的价值就会被大幅削弱，这不但无法实现国际私法所追求的国际民商事领域的公平正义的价值理念，反而成为国际民商事正常交往的绊脚石。因此，国际社会一致认为应对公共秩序保留原则的适用加以必要的限制，以防止该原则被滥用。

　　很多国内的和国际的国际私法领域的立法表述上或多或少地反映了对公共秩序保留原则的限制。比如，法院地国法院只有在外国法律"明显"与法院国的公共秩序相悖时，才可排除外国法律的适用。这"明显"二字虽然只其修饰作用，但其具有深刻的意义。它反映了法院国采用公共秩序保留原则时必须具备相当的必要性，而不是外国法与本国公共秩序稍有不符就采用。