对外承包工程和投资外派人员的国内外合同关系及手续

    中国对外投资合作业务发展三十多年来,累计向境外派出各类工作人员近700万人次,目前有将近90万在外人员,为中国经济发展作出了突出贡献.但同时,各种原因造成的劳务纠纷也给相关企业甚至国家利益带来一定的负面影响.

    为保证对外投资合作业务的良性发展,三十多年来,作为相关行业的管理部门,商务部根据业务发展情况,陆续出台了一系列管理规定;2008年和2012年国家先后发布了《对外承包工程管理条例》和《对外劳务合作管理条例》.但由于长期以来国内就业和国外工作由不同部门管理,政策之间差异较大,因此不同行业和不同工作经历的人对于两个《条例》中的某些内容存在理解上的分歧.

    近年来,公众对于两个《条例》的理解差异造成的法律纠纷呈上升趋势.《对外承包工程管理条例》的实施意见(细则)一直没有发布,《对外劳务合作管理条例》的实施意见(细则)也还在审批过程中.鉴于此,商务部于2013年10月发布《商务部关于加强对外投资合作在外人员分类管理工作的通知》(以下简称《通知》),《通知》以《对外劳务合作管理条例》、《对外承包工程管理条例》及对外投资合作相关管理规定为依据,结合对外投资合作发展的实际情况,把对外投资合作在外人员进行了分类,明确了对外投资合作企业各类在外人员的合同关系和相关手续的办理.

    《通知》明确界定,对外投资合作企业是指在中华人民共和国境内依法设立的开展境外投资、对外承包工程和对外劳务合作等对外投资合作业务的企业;对外投资合作企业的派出人员统称对外投资合作在外人员,包括劳务人员、对外承包工程外派人员和对外投资外派人员.《通知》对在外人员赴国外相关合同关系和手续办理的规定梳理如下:

    浅探对外投资合作在外人员的合同关系文/潘咏春国外合同关系及手续所有在外人员都与用工企业或雇用企业按务工所在地的相关法律建立劳动关系,有关企业要为在外人员办理在务工所在地合法工作的手续,即所有在外人员无需分类,不管是对外投资和对外承包工程项下的外派人员,还是对外劳务合作项下的劳务人员,用工企业或雇用企业都需要与其建立符合务工所在地法律法规的劳动关系,签订合同,为其办理工作签证,并在务工所在地办理社会保险,所有人员不能持旅游、商务签证在外工作.

    国内合同关系及手续根据对外投资合作的具体业务类别和人员外派方式不同,合同关系和需要办理的手续有不同的要求:

    一、劳务人员.

    根据《对外劳务合作管理条例》,劳务人员就是由对外劳务合作企业组织赴其他国家或地区为国外的企业或机构(以下称国外雇主)工作的人员.因国外雇主包括在国外依法注册的中资企业和机构,所以,对外承包工程、对外投资合作企业在国外有依法注册机构的,其国外机构可以做为国外雇主,以对外劳务合作的方式雇用劳务人员.

    国外雇主不能直接在中国境内招收劳务人员,必须由有对外劳务合作经营资格的对外劳务合作企业向其派遣.对外劳务合作企业需要与国外雇主签订《劳务合作合同》;协助劳务人员与国外雇主签订确定劳动关系(指务工所在地的劳动关系)的合同,通常称为《雇用合同》;对外劳务合作企业招收外派没有与其建立劳动关系的劳务人员赴国外工作的,可以不与所派劳务人员在国内建立劳动关系,不办理国内的社会保险,但需要与所派劳务人员签订《服务合同》,《服务合同》应当载明《劳务合作合同》中与劳务人员权益保障相关的事项,以及服务项目、服务费及其收取方式、违约责任;对外劳务合作企业组织与其建立劳动关系的劳务人员赴国外工作的,与劳务人员订立的《劳动合同》应当载明劳务合作合同中与劳务人员权益保障相关的事项;对外劳务合作企业应保证《劳务合作合同》、《雇用合同》、《服务合同》(或《劳动合同》)中有关劳务人员权益保障的条款一致.

    二、对外承包工程外派人员.

    对外承包工程外派人员是指对外承包工程企业向其境外承揽的工程项目派遣的人员,不包括第一条所述以对外劳务合作方式派出的劳务人员.

    1.自有员工和直接招聘的人员,都应该在国内建立劳动关系,签订《劳动合同》,办理社会保险,然后办理赴项目所在国工作手续,签订外派合同后派出.目前,各企业的管理人员一般都采取这种方式派出.

    2.通过有对外劳务经营资格的劳务合作企业或县级以上人民政府批准的对外劳务合作服务平台招聘并外派的人员,对外承包工程企业可以与外派人员签订与项目工期相当的《劳动合同》,相关社会保险可以按项目所在地的法律法规执行,即只要在项目所在地按当地的法规建立劳动关系,在项目所在地为外派人员办理当地的社会保险,就可以不在国内建立劳动关系,办理社会保险.这种方式下,需要签订的合同是:对外承包工程企业与对外劳务合作企业或政府对外劳务合作服务平台签订《合作合同》,对外劳务合作企业或政府对外劳务合作服务平台与外派人员签订《服务合同》,对外承包工程企业与外派人员签订符合项目所在地法律的《劳动合同》.目前,各企业的工人通常采用这种方式或以对外劳务合作方式派出.需要说明的是,第1条和第2条中,对外承包工程企业与外派人员签订的合同虽然都称为《劳动合同》,但其概念和限制条件是不同的,一个适用中国法律的,另一个适用外派人员务工所在地法律,这也是最容易混淆和引起分歧的地方.

    3.对外承包工程企业将部分境外工程项目分包给国内分包单位的,分包单位如果具有对外承包工程或对外劳务合作的经营资格,则分包单位可以为外派人员或劳务人员办理外派手续(包括签订相关合同),否则,则需由总包企业为外派人员或劳务人员办理外派手续(包括签订相关合同).在外人员是否在国内建立劳动关系、办理社会保险的条件同上.

    三、对外投资外派人员.

    对外投资外派人员是指对外投资企业向其境外企业派出的人员.

    1.已经签订《劳动合同》的自有员工可以由对外投资企业办理国外工作手续直接外派.

    2.对外投资企业直接为其境外投资项目招收和外派人员,必须取得对外承包工程或对外劳务合作经营资格.外派人员的合同关系相应参照对外承包工程外派人员或对外劳务合作劳务人员.

    3.作为国外项目业主与对外承包工程企业合作,由对外承包工程企业外派人员,外派人员的合同关系和手续办理参照上面第二条所述对外承包工程外派人员的几种方式.

    其它相关事宜根据《通知》、《对外承包工程管理条例》和《对外劳务合作管理条例》及相关管理规定,涉及对外劳务企业经营及相关手续和费用的主要规定还有:

    （一）、对外劳务合作企业必须直接或通过县级以上人民政府批准的对外劳务合作服务平台招收劳务人员,并与其签订符合相关规定的合同,不得允许其他单位和个人“借牌经营”以及委托其他任何单位和个人招收劳务人员.

    （二）、任何企业不能以任何方式收取外派人员或劳务人员的押金.

    （三）、由具有对外劳务合作经营资格的对外劳务合作企业招收外派人员或劳务人员的,对外劳务合作企业可以按相关收费标准收取相关人员的服务费,但不能超出收费标准或收取其他费用;对外投资企业和对外承包工程企业直接派出人员的,不能收取外派人员的服务费.办理在外人员出国手续的直接费用可以在合同中约定由相关企业承担或由在外人员承担.

    （四）、对外投资合作企业应该为外派人员或劳务人员购.

    买人身意外伤害保险,对外劳务合作业务约定由境外雇主为劳务人员购买人身意外伤害保险的除外.

    笔者认为,《通知》很好地解读了《对外承包工程管理条例》和《对外劳务合作管理条例》中涉及在外人员的相关规定,对在外人员的分类管理符合对外投资合作行业发展的实际情况及中国国情,操作性强,建议从事对外投资合作的企业都应该结合两个《条例》认真学习.