公司法律特征的政治功能探析(4)

　　人类的社会活动多种多样，必须通过不同类型的机制加以协调，水平协调和垂直协调正好处于两个极端。关于垂直协调，我们可以想象成金字塔式结构，位居顶端的是最高长官。公司经营权的行使机制就是一种垂直协调机制，它也呈现出金字塔式的结构，只不过从制度上看处于顶端的不是一个最高长官，而是董事会这种集体决策机构。董事会聘任的经理负责公司的日常经营事务，董事会还可以根据经理的提名决定聘任公司副经理、财务负责人，经理则可以决定直接聘任除应由董事会决定聘任以外的负责管理人员，由此构建起以“董事会---经理---高级管理人员”为轴线的自上而下的经营权行使机制。传统上，公司法将公司的管理权赋予公司的董事会。然而，在现代公司，尤其是大型公众公司中，董事会往往蜕变为一种复杂的官僚体系，实际上对公司的日常经营管理是掌握在经理人手中的。因此，在现代公司实践中，公司的经营管理权事实上是由董事会和经理层分享的。[8]P9处于金字塔顶端的董事会是一个集体决策机构，其表决机制为“一人一票制”,这不同于股东会所实行的“一股一票制”.“一人一票制”是政治理论的基本逻辑，“一股一票制”则是经济理论的基本逻辑，这两种集体决策机制分属于两个不同的范畴，反映了大相径庭的分析方法和观念体系。董事会表决所实行的“一人一票制”的确是对经济逻辑的一种平衡，与公司的基本经济属性确实存在着紧张的关系，它的正当性是建立在公司的社会属性和人格独立性的基础之上的。

　　虽然董事会成员由股东会按照“一股一票”的方式选举产生，但董事会结构几乎不可能与公司的股权结构相一致，一个股东拥有公司一定比例的股份并不等于其就能在董事会获得相同比例的董事席位，若董事选举采取累积投票制，又若法律对董事会的构成有强制要求（ 例如关于独立董事、职工董事比例的要求） ,董事会的结构与公司的股权结构还会发生严重的偏离。这两种结构的偏离再度表明公司的所有权事实上也不能等同于公司的经营权。这两种结构的偏离使得公司摆脱纯粹的资本控制成为可能，也使得董事会站在整个公司利益的立场上决策成为可能，甚至为董事会考虑社会利益提供了可能，当然也为董事会实施不当利益输送提供了机会。这两种结构的偏离还使得公司所有者对公司的控制变得更为复杂---公司所有者必须通过控制董事会才能对公司的经营发挥影响，而要达到这种控制的目的，公司的所有者必须拥有足够高的股权比例。而且，这两种结构偏离的程度越大，代理成本问题也更有可能变得更为严重，持有较少股份的股东获得明显超出其股份比例的董事席位时发生代理问题的概率和程度显然会增加。

　　当公司的某个股东能对公司的董事会进行有效控制，或者当公司董事会中的部分董事结成利益同盟并能做出有效决策时，公司董事会就变成一个独裁机构，从而产生严重的代理问题。

　　经理对董事会负责，其对公司的日常经营管理职权属于首长权力的性质，垂直协调的特点非常鲜明。在经理的权力体系中： 无论在哪一层级的指挥---服从关系上，都要保持很强的可靠性，指令必须毫无疑问地遵守； 上级不需要与下级协商，就像军队里那样，垂直协调机制的本质在于指令，这是一种垂直向下的单向的信息传递，而非建议和提案的向上传递，更不用说批评了； 经理权力的运转需建立在纪律的基础上，这必须通过奖惩手段来强制实行。[16]

　　在公司中，董事长或者经理还有可能通过滥用法定代表人职权的方式或者其他的权谋之术将下级效忠公司的机制转变为效忠个人的机制，从而在公司内部建立起个人独裁的机制。这种变了味的忠实机制以尽可能地牢固把持和维持对公司的控制权为主要的目标，以对金字塔的顶端保持忠诚作为主要的任命标准，让信得过的人担任公司各级官员的职务---越是能在金字塔的更底层安插自己的人，越是对把持控制权有利。权力动机不仅对最高层适用，从金字塔的顶层向下，更多的“自己人”将逐层渗透下去。他们在服从上级的同时，也对下级发号施令。金字塔顶端的最高长官并非单枪匹马，他需要与周围的高层、中层和低层掌权者分享利益，共同把持和维护控制权。[16]

　　下属也不见得非要等待上级的指令才有所动作，他们可以从政策上获知上级有些什么样的期望并主动采取行动。另外，这种个人独裁机制在进行惩罚和威胁的同时也会给自己人提供奖励---忠诚的服务能获得高薪、年终奖和非货币化的特殊优惠。当出现这种个人独裁的情况，维持个人独裁权力的重要性必将优于公司的利益，而那些参与扞卫个人独裁地位的其他人所形成的利益集团也同样将处于优于公司利益的位置，公司的代理问题将随着利益集团的队伍不断扩大而陷于泛滥。

　　如上所述，两权分离和垂直协调分别是公司集中管理特征的横向和纵向表现，其实不惟如此，从深层看，公司法构建的所有权与经营权二元权力结构以及内部治理结构还共同构成了公司集中管理的制度支撑。而且深究之下不难发现，无论两权分离抑或垂直协调，亦无论是现象层面还是制度层面，最深刻的问题都在于诸如不当利益输送或专制独裁之类的代理成本问题。因此，公司法在公司集中管理制度建设方1权与经营权二元权力结构以及公司内部治理结构合理配置公司内部权力，有效缓解与社会分工和科层组织相伴的代理成本问题。

　　五、永续存在特征的政治分析

　　（ 一） 公司永续存在的现实性与变动性

　　公司是不断地以新人更替已故之人或以其他方式退出之人而得以维系的。也就是说，即使某个股东身故、破产或因转让其股份而退出，公司也继续存在，并不因此而解散。相比之下，如合伙人身故、破产或退伙，普通合伙因此而解散。[17]P2另外，当出现公司章程规定的营业期限届满的情形，公司还可以通过修改公司章程的方式而得以存续。显而易见，公司的永续存在在理论上和法律上是可能的。然而历史地看，公司永续存在并不现实，即便有一些公司存在的时间会很长，但毕竟也会有终期。当然，如果仅从公司的存续具有超越其成员生命的可能性这一点而言，公司的永续存在是现实的。可以说，公司的永续存在是一个相对的概念。

　　发展地看，公司的永续存在与永恒变化是始终相伴的，恰似常言所谓“铁打的营盘流水的兵”.对此，有的学者指出，公司组织的唯一永恒性特征在于其变化性。[18]P109的确，公司在长时期的存续过程中总是变化不断的，存续下来之此公司与先前之彼公司虽然在主体上具有同一性，但其内在的结构和秩序可能已经大相径庭了。

　　（ 二） 存亡关系与代际关系

　　1部两个方面的关系： 一是公司存在的永续性⑩与公司所有者生命的有限性之间的关系，亦即存亡关系； 二是公司现在的所有者和未来的所有者之间的关系，亦即代际关系，显然这里的“代际”一词不是从年龄意义上界定的。其中第二个方面的关系问题长期以来处于被遮蔽的状态，很少得到重视和讨论，因而特别值得我们予以关注。

　　1、存亡关系

　　公司不是一种生命现象，不受所谓自然寿命的限制，而人的生命都是有限的。对于公司与其所有者之间存与亡的关系，公司法已有相关规定。根据该规定，公司所有者的死亡并不影响公司的存续，换言之，公司所有者的死亡并非公司解散的原因，公司所有者的死亡只产生其所持股份的继受问题。但这只是就公司所有者死亡对公司的法律后果而言的，不容否认，现实中死亡因素对一些公司所有者就股份处置、公司分红甚至公司存续的决策产生重大影响。由于公司所有者对于其死亡之后公司是否继续存在，以及其所持股份依据法律或公司章程将如何继受这些问题都是应当有预期的，因此，这种情况下公司的存续某种意义上可以理解为公司所有者生命和利益的一种延续。

　　2、公司所有者之间的代际公平问题

　　关于第二个方面的关系问题，其实质是公司所有者之间的代际公平问题，或者说是时间上的公平问题。代际公平问题在环境法、生态法等领域已经得到广泛而深入的讨论，一些研究成果已经转化成了法律规则，但在公司法的研究领域当中，这仍是一个十分新鲜的话题，更不要说立法上的体现了。所有者的代际公平问题在上市公司表现得更为突出，上市公司股票的换手率通常都较高，经验表明，成熟的理性的股市年换手率为 30% 左右[19],这意味着一个上市公司现在的股东群体和一年之前、一年之后均会有较大不同，如果把比较的周期再适当拉长，很可能此时的股东群体与彼时的股东群体也会有很大不同，如果把比较的周期拉得足够长，此时的股东群体与彼时的股东群体可能会完全不同。历史地看，那些百年公司的股东可能已经换了“好几茬”.由是观之，公司尤其上市公司股东之间的代际公平问题就是一个不可小视的问题。这个问题或许在以前可以作为一个伦理问题看待，但是，随着大型上市公司尤其是金融公司的破产对所有者的损害越来越严重，对金融秩序的破坏力越来越强，所有者的代际公平问题已然成为一个重要的政治问题，正在发展成为一个法律问题。一个例子是美国 2010 年《多德 - 弗兰克华尔街改革和消费者保护法》，该法将一批大而重要的机构定义为“系统重要性的机构”,要求大型银行及金融机构定期制订破产计划，为其倒闭后的处置程序与方法提供基本框架，未按要求提交计划的公司将面临更高资本要求、业务增长限制或者资产剥夺等方面的制裁。[20]该法这一规定的立法目的虽然不在于为未来所有者提供保护，但这些规定对于未来所有者也确实能够起到保护的作用。

　　与公司永续存在特征相伴的必然是所有者的代际公平问题，而所有者的代际公平问题的核心是公司到底应仅仅只对公司现在的所有者负责，还是应同时对公司未来的所有者负责，简言之，公司是否应考虑永续存在的需要。让我们来假设两种极端的观点： 一种极端的主张是公司仅为当前的所有者群体负责，而无需顾及给未来所有者群体造成的成本； 另一种极端的主张则是公司仅为未来的所有者群体负责，应使公司存续时间尽量的长，并将公司所有的利益留给后代。社会是无限存在的，不能说某个群体比另一个群体更为重要，因此，正确的答案应该处于这两个极端之间---当代人的生活质量得到提升，后代人不会因当代人的决策而受到损害。诚如有的学者所主张的，理论上，公司组织环境是生命有限的所有者所拥有的寿命无限的实体，因而公司治理的伦理道德作为一种体系，在满足当前所有者需要的同时，还应保持公司自身实力，以维持其运营并有利于未来的所有者群体。[21]P3伦理上主张兼顾公司现在和未来所有者的利益毫无疑问是正当的。

　　公司永续存在的特征表明公司的确是一个这样的组织---生命有限的个体共同地决定寿命无限的公司价值。同时，由于凡人总是倾向于获得收益时延迟支付成本，公司当前的所有者群体及其代理人经常会以牺牲未来所有者群体的利益为代价得到某种好处，甚至通过会计手段加以掩饰，他们为了个人利益而违反伦理道德原则，除了降低了公司运营的效率，同时还产生了代际间的不公平。[21]P4从理论上讲，我们应当可以通过政治程序设计出一个合适的制度来纠正这种当前所有者自利但有损于未来所有者的违反伦理道德的行为。但现实地看，我们是否能找到平衡两者利益的制度，仍然是一个考验---因为市场很显然是偏向当前的市场参与者，同时公司政策也主要是满足当前的管理人员、董事及股东，因此，除非绝大多数的政治选民要求以道德为基础做决策，或者几乎所有的市场参与者都一致地遵守道德规范，否则我们不可能希望有那么一种机制存在，使我们能基于广泛的公司治理道德基础来做决策。[21]P6代际之间的伦理问题通常言易行难，很难指望建立起能够充分兼顾公司现在和未来所有者群体的制度，但是，要求当前所有者群体在做出于己有利的决策的同时消化掉这项决策给未来所有者群体带来的比较确定的成本却是可行的，例如改进当前的会计制度可能就会减少此类行为导致的成本。

　　综上所述，公司永续存在特征虽然凸显了两对紧张关系，即公司存在的永续性与公司所有者生命的有限性之间的紧张关系以及公司现在所有者和未来所有者之间的紧张关系，但只有后者表现为直接的重大利益的冲突，也只有后者适合当作一个政治问题对待。一直以来，公司法对后者引发的问题鲜有应对，公司法今后在公司永续存在制度建设方面的政治功能无疑应该在于更多关注和更好协调公司现在所有者和未来所有者之间的代际公平问题。