公司章程对股权转让强制性规定的效力分析

　　一、关于公司章程强制股权转让条款效力的争议。

　　1993 年颁布的《公司法》在第 35 条对股权转让做出了相关规定。从法律规范的性质上看，该条属于强制性规范，但是这一条并没有明确公司章程可否对股权转让事项作出另有规定，但新颁布的《公司法》在第七十一条增加了“公司章程对股权转让另有规定的，从其规定”.关于如何适用增加的这一条款，公司章程可以对哪些事项另行规定，哪些事项不可以另行规定，另行规定之后其效力如何，对于这些疑问，《公司法》没有予以明确，根据字面解释的原则来看，似乎只要有关公司股权转让的事项，公司章程都可以作出另有规定。由于立法用语不甚明确，又缺乏立法解释的相应说明，导致对于公司章程中规定的强制股权转让的条款是否有效这一问题产生了两种完全不同的观点：

　　（一）条款有效。

　　第一，当公司章程的性质被认定为自治法规范时，如果公司章程中规定了强制股权转让的条款，并且不违反法律的强制性规定，由于公司章程的性质是自治法，因而公司章程中规定的强制股权转让条款是有效的；当公司章程被认定为契约，公司章程是公司各股东协商一致之后形成的契约，由于契约对缔结契约的各方具有当然的约束力，所以公司章程中规定的强制股权转让的条款对所有股东都有效。第二，有限责任公司不仅强调资合性，而且具有显着地人合性特征。股东相互之间是一种相互信赖，和谐稳定的关系，当某个股东要离开公司时，必然会对原本的人合性产生影响。因此公司章程规定股东离开公司时必须将其所持有的股权予以转让，其目的在于维护公司的人合性，具有合理性。

　　（二）条款无效。

　　第一，股权不仅是一种身份权，也是一种具有私权属性的财产权，只有经过股东本人同意或者法律规定的强制执行程序才能予以变更。我国《民法通则》和《物权法》都有关于“公民的合法财产受法律保护，禁止任何组织和个人侵占、哄抢和破坏”的相应规定。在公司章程中规定强制股东转让股权的条款与《民法通则》以及《物权法》中的强制性规定相抵触，应当认定为无效；第二，《公司法》第七十一条前三款是对股权转让的程序性问题作出的相应规定，根据体系解释的原则，第四款中的“另有规定”针对的也应该是股权转让的程序而非实体的股权处分，只有当股东主动转让其股权时，公司章程中对股权转让所作的“另有规定”才可以优先于《公司法》而适用。

　　二、公司章程的性质。

　　公司章程中强制股权转让条款的效力如何与公司章程的性质密切相关，关于公司章程的性质，传统的观点主要有契约说和自治法说。契约说认为公司章程是各方当事人在完全意思自治的情况下经过充分协商后达成的合意。自治法说认为公司章程是根据法律强制性规定制定的公司内部的自治性规范。然而，不论是“契约说”还是“自治法说”,其针对的都只是公司章程中的某些具体内容，而不是公司章程的全部。如果把公司章程全部认定为“契约”或者全部认定为“自治法”,都会使得公司章程中的部分条款无法得到合理的解释，所以有必要对公司章程中的不同条款做具体分析。

　　笔者比较赞同钱玉林教授对公司章程条款进行类型化分析的观点，钱教授将公司章程的条款分为合同、自治规范以及需要根据具体情形划分为合同或自治规范的条款。其一，属于合同的章程条款。例如关于股东出资责任的条款。包括：（1）股东未履行或未完全履行出资义务时对其他股东承担的违约责任；（2） 股东未履行或未完全履行出资义务时其他股东所承担的连带责任。其中“违约责任”和“连带责任”这样的用语，表明公司章程对于股东出资责任的规定是公司与股东以及股东与股东之间的合同；其二，属于自治法的章程条款。例如规定公司内部管理事项的条款。比如公司的业务范围、董事长的权限，经理等高级管理人员的任命规则，董事会的会议程序等等；其三，需要根据具体情况划分为合同或自治法的章程条款。这部分条款主要是章程中对股东权比如股东表决权、股权转让、利润分配请求权所作的特别规定。股权在本质上属于私权，而且股东和公司并非属于同一人格。所以，公司章程对股权转让等股东权所作的“另有规定”应归属于契约还是自治法存在着较大疑问。

　　三、公司章程制定与章程修改遵循不同的法理基础。

　　公司章程的制定与章程的修改所依据的法理基础并不相同。在制定公司章程的情况下，有限责任公司的公司章程应当由股东共同制定，而且股东要在公司章程上签名、盖章。股份有限公司的公司章程应当由发起人制定，采用募集方式设立的股份有限公司，其公司章程应当由创立大会通过；在修改公司章程的情况下，有限责任公司股东会做出修改公司章程的决议，必须经代表 2/3 以上表决权的股东通过。而股份有限公司的股东大会做出修改公司章程的决议，必须经出席会议的股东所持表决权的 2/3 以上通过。通过比较可以看到两个明显的区别：其一，制定公司章程时，其主体是股东或者发起人，而修改公司章程时，其主体则是公司。有限责任公司的股东会或者股份有限公司的股东大会都属于公司机关，由股东会或者股东大会作出的决议其本质都是公司的意思；其二，制定公司章程时，需要经过全体股东或者发起人的一致同意，不能有任何一个股东或者发起人 .而修改公司章程时却采用资本多数决原则，由享有大部分表决权的股东同意之后即可通过。由此可见，从公司章程的制定到章程的修改，是从股东的意思表示转变为公司的意思表示。同时也暗示了公司章程的制定和公司章程的修改依据了不同的法理。

　　如果把公司设立时制定的公司章程称为“初始章程”,而把在公司存续期间内经过修改的公司章程称为“章程修正案”的话，初始章程和章程修正案在排除公司法适用方面存在着根本性的区别。初始章程的制定需要经过全体股东或者发起人一致同意，因而存在着合同基础，但是章程修正案的通过并不需要全体股东一致同意，也就不能将章程修正案视为一种合同，因此章程修正案就不能以合同机制的存在为基础而排除公司法的适用。在德国早就有学者提出将初始章程看作合同，日本、韩国的学者也认可这一观点。初始章程是由全体股东或发起人经过充分协商之后依据全体一致同意的原则制定的，所以初始章程是股东之间所达成的合意，属于合同行为。而章程修正案则是股东会或股东大会依据资本多数决的原则做出的，这种原则既不同于一人一票的“人头”多数决原则，也不同于全体股东一致通过的表决原则。按照资本多数决原则作出的章程修正案其通过与否与股东的个别意思表示无关，即使存在个别股东对章程修正案持反对意见，章程修正案仍然可能由于持反对意见的股东所持表决权比例过低而获通过。

　　四、有限责任公司章程强制股权转让条款的效力。

　　（一）设立公司时制定的公司章程中规定的强制股权转让条款。

　　《公司法》规定，有限责任公司在成立时由全体股东共同制定公司章程。由此可见，有限责任公司在成立时制定的公司章程是经过全体股东一致同意的。公司章程中的各项条款反映了股东的真实意思表示，公司章程获得通过也就意味着全体股东对公司章程中所有条款的认可，因为如果股东对章程中的某些或者某个条款持反对意见，该股东完全可以在接受这些条款和退出公司之间做出选择。既然股东没有选择退出公司，就暗含了股东对公司章程条款的认可。初始章程制定时，全体股东是在平等的基础上相互协商而达成的合意，存在合同机制，因而初始章程中的条款对全体股东都有约束力。若初始章程中规定了强制转让股权的条款，那么该条款本身是发起股东制定和认可的，体现了发起股东的真实意思表示，是具有合同性质的条款，该条款对发起股东具有当然的约束力。

　　（二）在公司存续过程中通过修改公司章程规定的强制股权转让条款。

　　根据我国《公司法》，有限责任公司股东会会议做出修改公司章程的决议，必须经过代表三分之二以上表决权的股东通过，可见，在公司存续过程中修改公司章程不需要全体股东一致通过，只需要代表三分之二以上表决权的股东同意即可。在股东会进行表决时，如果不考虑全体股东一致通过的情况，必定有一部分股东投反对票或者弃权，只是由于其所占表决权太低而无法阻止修改章程决议的通过。如果认为这种情况下修改的公司章程中规定的强制股权转让的条款对投反对票或者弃权的股东也有效力的话，缺乏正当性基础。原因在于公司存续过程中修改公司章程所采取的是资本多数决原则，而并非全体股东在平等的基础上协商所达成的合意，由于资本多数决原则存在的缺陷，很可能出现大股东滥用优势地位，对小股东实施专治，侵害小股东的利益，此时如果肯定强制股权转让条款对弃权或者投反对票的股东的效力，无疑违反了股东平等原则。

　　如果修订后的公司章程中增加了强制股权转让条款时，由于股权转让是股东对其私有财产权利的处分，涉及到股东个人利益事项，此时并不应当适用资本多数决原则，而应当尊重该股权受到限制的股东本人的意愿，尊重股东个人的意思表示。除非股东自愿接受该条款的约束，否则，通过修改公司章程增加的强制股权转让条款对其不发生效力。

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