公司违反公司章程对外担保效力的不同情形

　　第三章 公司违反公司章程对外担保效力的不同情形

　　在上文深入分析和阐述了《公司法》第 16 条的法律性质后，使我们从法律规范性质的角度对于公司对外担保的效力有了比较清晰的认识。下面作者拟就公司具体违反公司章程的不同情形以及不同情形下公司对外担保合同的效力所存在的争议进行一一研究。

　　第一节 公司章程的性质解读。

　　一、公司章程性质的两种学说。

　　私法自治是现代法律特别是商事法律的基础，公司作为一种商事主体，是市民社会产生并发展起来的，公司作为私法自治的主体，是市场经济的本质。

　　公司章程是指在公司设立之初由发起人依法制定的关于公司性质、宗旨、经营范围、组织结构以及规定公司成员权利、拘束其义务的自治性的章程规则。在《公司法》第 16 条中"依照公司章程的规定"使公司章程成为了担保合同相对人的注意义务之一，也使得公司章程成为影响公司对外担保合同效力的重要因素之一，因此对于公司章程的关注成为研究公司对外担保合同效力的重点。

　　根据我国《公司法》第 16 条之规定，公司对外担保主要是依照公司章程的规定，但是对于公司章程的性质在学术界和实务界一直没有一个统一的共识。总体来看，对于公司章程的性质主要有以下两种学说：对世说和非对世说。主张对世说的学者认为公司章程具有公示效力即公司章程具有对世性，意思自治是制定公司章程的基础，公司章程在公司设立之初就被要求在工商部门进行登记公示，因此，公司章程具有公示的效力，任何第三人都可以去工商部门申请查阅公司的章程。在担保债权人与担保债务人签订担保合同之前，其应该按照《公司法》的规定尽到一定的审查义务即有权审查对方在公司章程中关于公司担保事项的相关规定，以明确公司章程中是否有关于公司对外担保的禁止性条款或者约定，这也是公司章程具有公示性的意义所在。

　　然而也有学者持相反的观点即非对世说，此种学说的学者认为公司章程不具有公示的效力即具有封闭性。公司章程作为公司内部自治性的章程，只对于公司内部成员具有约束力，除此之外，对于任何第三人均不具有任何约束力，因此，相对于公司担保合同的担保债权人而言，其不可能受其章程的约束，也没有义务审查公司章程的规定，对外公示的效力也就不被公司章程所具备，第三人也就不可能了解到公司章程。德国着名法学研究者卡尔·拉伦茨也肯定此种观点，认为：

　　"公司章程是法律规定的范围内对其成员有约束力的内部规范，它仅对加入社团从而自愿服从这些规则的人有效。"作者对于此种观点持保留意见，如果认为公司章程不具有公示的效力，只是约束内部成员的话，那么第三人就不可能了解公司章程的规定，但是在现实的交易中，根据《公司法》的规定，担保债权人在与担保债务人进行担保交易之前，有义务对于公司章程进行形式审查或者了解公司章程的担保决议机构、决议程序等相关规定，因此，公司章程应该具有公示效力。

　　二、公司章程性质的界定。

　　综上，本文作者认为，公司对外担保合同的效力与公司章程的性质有很大的关联性。根据《公司法》第 16 条第 1 款之规定，公司对外担保必须"依照公司章程的规定",且根据《中华人民共和国公司登记管理条例》第 20 条、21 条之规定，有限责任公司和股份有限公司在成立之初都需要向公司登记机关提交公司章程以供查询。因此，公司章程作为公司自治性的章程规则从其性质上来看应该具有公示效力，即任何人任何情况下都可以去公司注册登记机关申请查询公司章程，了解公司章程规定的相关事项。

　　第二节 公司对外担保违反公司章程的具体情形。

　　一、公司章程未规定公司可以对外担保情形。

　　现实司法实践中公司章程未规定公司对外担保事项一般有两种情况，一种情况是公司在创立之初，所有的发起人一致否决公司不能对外担保，但是却并未将公司不能对外担保事项明文写入公司章程，而是以一种沉默的形式未在公司章程中表现出来；另外一种情况就是特殊情形下，有的公司由于成立之初并没有料想到公司发展过程中会有对外担保，并且发起人对于此事项也并不禁止，因此在公司章程中并未对公司对外担保事项进行规定。前一种情况下公司的本意是禁止公司对外担保的，在这种情况下如果公司对外进行了担保，其效力在学术界和实务界颇有争议。后一种情况下则导致公司在对外进行担保时不受公司章程的约束，在公司滥用担保的情况下，与担保债权人签订的担保合同也就具有了效力上的瑕疵。一旦担保债权人在没有尽到审查义务的情况下即在不知道公司章程对公司担保未有规定的情况下与公司签订了担保合同，此担保合同的效力如何，在学术界和实务界也存有争议。上述两种不同的情况属于立法的漏洞，因为没有相关法律法规的明确规定，对于公司对外担保的效力问题认识也不一致。本文作者认为，由于公司是否可以对外担保并没有在一开始制定的公司章程中明确规定出来，但是由于公司章程具有公示的效力，且作为担保债权人有义务对公司章程进行审查并了解公司章程关于公司对外担保的条款，因此，前一种情况下，即使担保债权人善意且意思表示真实情况下签订的公司对外担保合同也不具有法律上的效力，因为担保债权人在签订担保合同之前有义务审查公司章程关于公司担保事项的规定；同时如果担保债权人明知担保债务人虽未在公司章程中规定禁止担保条款但实际上禁止担保的情况下签订的担保合同亦无效。后一种情况下，如果担保债务人的股东会或者董事会事后决议同意公司对外担保且担保债权人善意的情况下，担保合同有效；否则担保合同无效。

　　二、公司对外担保超过公司章程规定的担保数额情形。

　　根据《公司法》第 16 条第 1 款之规定以及结合我国实践中公司设立情况，一般在公司制定公司章程之初，为维护公司和股东的利益，公司对外担保数额一般都会在公司章程中进行一定的限制。尤其是在上市公司中，一系列的规范性法律文件被证监会颁布实施，其主要目的就是对上市公司的对外担保行为进行规范和限制。由于对公司超过公司章程规定的数额对外进行担保的法律效力在我国法律中并没有明确的规定，因此对于限额内担保和超额担保的合同效力问题也就产生了司法争议。一般情况下，通说认为凡是在公司章程规定限额内进行的担保合同有效，凡超过担保限额部分的超过部分担保无效。根据《合同法》第 56 条之规定，超过担保限额部分的不影响担保限额内担保合同的效力。但是也有的学者认为超过公司章程规定担保限额对外进行担保本身属于违反公司章程对外进行担保的情形，因此，整体的公司对外担保合同无效即担保限额内和超过公司担保限额部分的担保合同均无效。本文作者认为这种观点过于绝对化，从市场经济条件下交易的效率来看，这不利于交易效率的提高。如果将超过限额部分和未超过部分等同，均做无效对待，一方面会打击当事人担保交易的积极性，另一方面也会给担保债权人即第三人造成巨大的损失。除此之外，还有的学者认为，基于公司章程的内部协议性质，其对于协议之外的第三人不具有约束力，因此无论公司对外担保的数额是否超过公司章程规定的限额，公司对外担保均具有法律效力。

　　基于以上三种不同的观点，本文作者认为，在《公司法》第 16 条对超过部分效力没有做明确规定的情形下，基于交易的公平性和诚信原则，应该将超过部分和未超过部分区别对待，对于在公司章程规定限额内的应该具有合同效力，超过部分由于违反了公司章程的规定不具有合同效力。

　　三、公司对外担保所做决议有瑕疵的情形。

　　根据《公司法》第 16 条的规定，公司对外担保需要经过决议机关严格的决议程序，一般在公司章程中都会对这些决议程序和决议机关进行详细的规定。但是在现实担保交易中，公司对外进行担保往往不会严格按照公司章程规定的决议机关和决议程序进行，因而导致公司对外担保由于违反了上述公司章程中的规定而具有瑕疵效力，进而导致司法实践中对由于此种情形导致的公司对外担保的效力争议不断。对公司对外担保所做决议的瑕疵可以从以下几种情形来分析：

　　1、公司章程规定应该由股东大会对于公司对外担保事项作出决议，但是实际上由董事会作出决议。

　　这种情形下，公司对外担保是否具有法律上的合同效力？本文作者认为，根据我国《公司法》以"股东大会"为中心的架构原则，公司的最高权力机关是股东大会，对公司的重大事项进行决议，而董事会是股东大会的执行机关，对于涉及公司的重大事项只有股东大会才有权作出决议。因此，在这种情况下作出的公司对外担保合同属于董事会越权行使权利的同时也属于明显违反公司章程的规定，不具有法律效力。

　　2、公司章程规定应该由董事会对于公司对外担保事项作出决议，但是实际上由股东大会作出决议。

　　与第一种情形恰恰相反，在这种情形下，公司对外担保应该具有法律上的效力，因为虽然公司章程规定应该由董事会对公司对外担保事项作出最终决议，但是由于股东大会才是真正的权力机关，董事会在法律上也只是股东会的执行机关。根据《公司法》的规定，股东大会有权决定公司的重大事项，现实司法实践中，由于股东大会作出决议的效力高于董事会作出决议的效力，因此，此种情况下，由于公司章程规定决策机构与实际决策机构不一致导致的公司对外担保具有法律上的效力，公司对外担保合同有效。

　　3、公司法定代表人越权担保的情形。

　　一般观念中，公司法定代表人的行为与公司的行为是一致的，但现实司法实践中，很多法定代表人往往会越权。很多情况下虽然身为公司的法定代表人但是在没有经过公司授权或者已经离职的情况下，擅自代表公司对外签订担保合同。

　　结合我国《合同法》第 50 条之规定，法定代表人在越权的情况下与第三人签订的担保合同有效，法定代表人签字或者有公司的印章就可以认定为公司对外的意思表示，公司需要受担保合同的约束，至于承担担保责任后，如果属于法定代表人有过错的公司可以内部进行追偿。

　　综上，以上即是司法实践中出现的公司违反公司章程对外进行担保的不同情形。在对公司章程的性质界定不一致的情况下，本文作者认为公司章程具有公示的性质，担保债权人在签订担保合同之前有义务了解公司章程关于公司担保事项的规定。在出现公司对外担保决议瑕疵的时候，由于公司章程规定与实际决议机关的不一致，但是真正决定担保合同效力的是实际的公司权力机关即股东大会，董事会只是股东大会的执行机关，只要是实际由股东大会作出的决议均具有法律效力。公司法定代表人越权担保，根据相关的法律和司法解释的规定，在相对人不知或者不可知的情况下，应该具有担保合同的效力，担保后的责任如果法定代表人有过错或者已经离职的的可以向其追责。