银行代客境外理财业务的法律风险分析

　　一、代客境外理财业务的定义

　　银行的代客境外理财业务是指按照法规要求，取得代客境外理财业务资格的商业银行，受境内机构和居民个人（境内非居民除外，以下简称"投资者"）委托，以投资者的资金在境外进行规定的金融产品投资的经营活动。代客境外理财业务是近几年银行在银监会规定的理财业务的法规框架内推出的一项创新的理财产品，它为境内机构和个人进行海外金融投资提供了合法的渠道。综观世界上各个金融业发达的国家，除中国外，无一国家有该项业务，是一项具有中国特有的理财业务。

　　二、代客境外理财业务的法律风险

　　由于代客境外理财业务的独特性，由于经历了08年金融海啸的经济环境，由于金融消费者对银行持有的提供传统保守型金融产品的观念，银行的代客境外理财业务暴露出了不少的法律风险。以下根据笔者作为一个金融从业人员浅谈一二：

　　（一）从代客境外理财业务的法律结构上看，代客境外理财是指银行根据境内机构和个人的委托，以自己的名义将投资者的资金投资到海外的金融产品上去。在这个结构下，银行作为产品提供者向境内投资者发行代客境外理财产品，银行在代客境外理财产品下募集的资金将以银行自己的名义（作为投资者）投资到和境内投资者事先约定的境外金融资产上（通常是境外金融机构发行的金融产品），境内投资者在银行发行的代客境外理财产品的盈亏和银行投资的境外金融产品的盈亏完全一致。这样的结构和银行直接代理海外金融机构向境内投资者销售境外的金融产品非常的相似，而代理销售海外金融产品目前我国的法律法规并不允许。所以尽管代客境外理财产品下，境内投资者并未直接购买海外的金融产品，对境外的金融产品并无任何权利主张，但是由于境内投资者需要承担境外金融产品亏损的风险，境内投资者很容易将其购买代客境外理财产品误认为是直接购买境外金融产品。在金融海啸期间，由于境外金融产品的巨大亏损，境内投资者购买的代客境外理财产品也普遍遭受了巨大的亏损，这致使银行发售的代客境外理财产品和客户之间发生了多起法律纠纷，在这些纠纷中，其中最大的一项争议是银行的代客境外理财产品被境内投资者指责为代理销售境外金融产品，是一项违规产品，而要求银行承担境内投资者的所有投资损失。

　　（二）代客境外理财产品是一项投资产品，具有投资产品普遍的投资风险。投资者购买代客境外理财产品，既可能获得收益，也可能遭受亏损，收益越大，风险也越大。这和银行经营的传统存款业务有很大的差异。客户在银行办理传统存款业务不会遭受本金亏损，然而购买理财产品却可能遭受本金损失，并可能遭受重大的本金损失。所以银行在销售代客境外理财产品时有义务向客户明确揭示产品的风险，由客户根据需要进行购买。然而在发生投资亏损的情况下，客户，特别是个人客户，经常会指责银行未曾向其揭示投资风险，并要求银行赔偿其全部损失。尽管双方签定的理财产品的合同中都非常清楚地列明了风险，个人客户经常会抗辩银行的销售人员在销售过程中并未允许其仔细阅读所有条款，只是让其在合同上签字，并且销售人员在销售过程误导销售，介绍的产品是无任何风险的和实际产品并不一致，并以处于弱势的金融消费者的身份主张自己的权利，要求银行赔偿其一切损失。尽管理财产品的销售合同中已列明一切，然而在实际操作中，由于司法判例中实际发生的可参考的判例鲜少，个人投资者的金融消费者的权利经常被无限扩大，银行或多或少会被要求承担部分的损失。

　　（三）由于金融海啸的发生，大部分的金融产品都遭受了巨大的亏损。鉴于此，监管机构颁布了一系列的金融法规来规范银行代客境外理财业务，同时，也给银行的代客境外理财业务的发展设置了很大的法规屏障，例如，其中的一项规定为，“银行不得向个人投资者发售可能造成本金重大损失的理财产品”。法规本身并未清楚规定“重大本金损失”的定义，因此，任何的个人投资者，如果其购买的代客境外理财产品亏损了10%或以上，都可以银行销售了违规的产品为由，来要求银行赔偿其损失，就算只有亏损微小比例，如5%以内，只要投资者的本金较大，其也可以从投资本金的总金额的角度（而不是比例）来主张其本金遭受了重大损失而要求银行赔偿其亏损。这给银行的代客境外理财业务造成了无限的法律风险。

　　三、结语

　　综上所述，由于代客境外理财业务的特殊法律结构，由于个人投资者金融权利的无限扩大以及由于法律上的相对空白而法规层面的严格监管，银行在经营代客境外理财业务中存在着巨大的法律法规风险，这急需监管当局的重视，并加以完善和规范，否则该项创新业务不仅会裹足不前，而且可能不得不淡出历史的舞台。

　　参考文献：
　　[1] 中国人民银行 中国银行业监督管理委员会 国家外汇管理局. 《商业银行开办代客境外理财业务管理暂行办法》.2006．
　　[2]银监会.《关于进一步规范商业银行个人理财业务投资管理有关问题的通知》.2009．