国际投资仲裁中如何出示书证(2)

　　2. 出示请求不应造成不合理负担。书证出示请求如果确实给对方造成过分负担，可以构成拒绝出示的理由。仲裁庭在 Aguas 案中指出，它在评估是否作出证据出示命令时考虑的因素，除了相关性和重要性，还包括出示请求导致的费用与负担，以及出示请求如何具有特定性，以便既能满足一方当事人的正当请求，同时也不会导致程序滥用。

　　在大多情况下，仲裁庭认为出示请求构成过重负担的原因是文件所处的位置或者获取该文件需要付出艰难的努力。在 Railroad 案中，投资者一方申请临时措施，要求东道国保全它认为重要且相关的书证。仲裁庭认为请求过于宽泛，为履行该请求东道国搜寻的文件种类难以界定。 “仲裁庭怀疑这样一个无所不包的请求，如果仲裁庭作出保全建议，是否真正地能够实施。”

　　③书证出示是否构成负担可能会受到法律文化影响。在 Noble Ventures 案中，仲裁庭特别指出，在国际仲裁中，一定数量的书证披露是被接受的，而且应当考虑被请求人罗马尼亚政府是 “大陆法系国家，在这些国家书证出示要比私人投资者来自的普通法国家要少。”④可见，仲裁庭认为当事人的大陆法法律文化背景是仲裁庭决定书证出示范围所考虑的因素。

　　另外，一方当事人要求对方提供证据造成的负担应当与书证的价值进行权衡，如果不成比例，就构成不合理负担。在 Waste 案①中，仲裁庭拒绝了证据出示请求，因为被请求人请求出示的发票从表面上看数量过大，而且这些发票的内容基本上没有争议。

　　（ 五） 总结与评价

　　通过实证考察，国际投资仲裁中书证出示的范围与条件相比于普通法的证据披露而言受到了严格限制，比大陆法的法律传统要宽松，与《IBA 证据规则》第 3 条第 3 款体现的标准相近。

　　关于这一点，一项 ICSID 仲裁裁决中的论述具有代表性： 《IBA 证据规则》虽然在该案中没有直接适用，并且它主要为商事仲裁领域的使用而规定，但是它 （ 尤其是第 3 条和第 9 条） 可以被认为是为 ICSID 仲裁程序中文件出示请求及其命令提供了重要标准的指南②.国际投资仲裁与国际商事仲裁中书证出示有微妙的差别。在国际商事仲裁中，因为当事人通过协议选择仲裁而不是诉讼，他们通常追求效率，不希望进行较宽范围的书证出示； 而在国际投资仲裁中，争端解决的方式并非完全是仲裁双方当事人直接选择的结果，仲裁程序的启动以条约为基础③,而且由于国际投资仲裁更多地牵涉公共利益，标的额往往数额巨大，案情更为复杂，这样对于仲裁庭而言有更重的责任查明事实，国际投资仲裁庭应当倾向于比纯粹国际商事仲裁中的书证出示范围更宽。

　　三、国际投资仲裁中书证出示的例外： 特免权

　　特免权 （ privilege） 是指法律认可的拒绝向法院或仲裁庭提供证言或书证的权利，包括阻止他人披露上述证据的权利[4].对于受特免权保护的信息，仲裁庭应不予采纳，也不应命令证人或当事人出示。特免权制度是为了保护特定的社会关系或利益。特免权在各国诉讼程序中得到普遍认可，但各国的具体制度差异较大，即使在同一法系的不同国家之间也是如此。特免权包括律师- 当事人特免权④、公共利益特免权⑤、不受损害特免权⑥,商业秘密保护特免权⑦,等等。在国际投资仲裁实践中，最为常见的特免权是律师 - 当事人特免权和公共利益特免权。

　　关于国际投资仲裁中的特免权，条约或仲裁规则缺乏具体明确的规定，甚至没有涉及。《IBA 证据规则》第9 条第2 款和第3 款关于特免权仅有一些原则性的规定。这是因为特免权问题比较复杂，各国对特免权保护的范围与程度差异较大，难以形成共识。在实践中，确定特免权的规则需要更多地依赖仲裁员依据案件自由裁量。关于国际投资仲裁特免权规则的确定与适用，主要存在两种方法： 国际私法方法和寻求被广泛接受的规则。

　　（ 一） 国际私法分析

　　仲裁庭可能倾向于使用 “最密切联系原则”这种方法解决法律冲突。关于特免权的连接点众多，至少涉及仲裁地、特免权信息的交流发生地、特免权信息的存放地法、当事人的本国法，等等。如何界定 “最密切联系”比较困难，需要根据具体案情。另外，双方当事人分别提出的不同书证适用 “最密切联系原则”可能因连接点不同导致适用不同国家的法律，由于不同国家法律的特免权规则宽严标准不同，规则适用的最终结果可能违反 “公平与平等”原则。解决该问题的一个办法就是 “最惠国原则”,即在所适用的两个以上特免权规则之中，选择其中对特免权信息给予最大程度保护的特免权规则来适用。这种方法使得各方当事人获得平等与公平的对待。
　　
　　（二） 寻求被广泛接受的规则

　　书证特免权问题的解决不一定非得正式援引某一国的法律，可以通过比较法方法或者求助国际法原则而获取被广泛接受的原则或规则。

　　这种方法并非一定考虑国际公法或国际商法，也可以仅仅考虑相关的国内法。在 Glamis 案中，投资者一方试图获取美国加利福尼亚州政府雇佣的律师所拟定的一些文件，而东道国主张律师 - 当事人特免权拒绝出示。双方由于同意适用美国法但就适用哪一州的法律没有协商一致，双方主张了不同州的法律。仲裁庭采用的方法是对多个州包括加利福尼亚和哥伦比亚特区的法律进行考察，试图发现不同法院之间可以形成一般共识并能够适用于国际仲裁的方法，这样有助于确定当事人在此情况下的合理期待，然后仲裁庭在此基础上考虑特免权的保护规则①.

　　在 Myers 案中，仲裁庭指出，加拿大法律是相关的。除了加拿大证据法其他几个法律文件也需要被考虑，包括商事仲裁法 （ Commercial Arbitra-tion Act） 以及 《NAFTA 执行法》 （ NAFTA Imple-mentation Act） .仲裁庭也认识到在该案中解决公共利益特免权问题的背景是依据 UNCIRAL 规则进行的 NAFTA 仲裁，并潜在地需要考虑国际法和国内法②.在 BIWATETR 案中，仲裁庭分析了坦桑尼亚国内相关立法，但援引了 Pope 案仲裁庭在 2000年9 月6 日的裁定中关于公共利益特免权保护范围的立场以及 《IBA 证据规则》第9 条第2 款 f 项的规定。事实上，BIWATETR 案仲裁庭试图采纳体现于其他投资仲裁实践或国际规则中的一个国际标准，而不是坦桑尼亚的国内法③.在国际投资仲裁中，为解决特免权问题，仲裁庭更倾向于寻求被广泛接受的规则。这种方法更适合发现那些体现在不同国内法或国际法中的现代实践，也更可能接近那些选择国际仲裁而非国内诉讼以解决纠纷的当事人对程序公正的期待。

　　四、国际投资仲裁中拒绝书证出示之救济

　　依据 《ICSID 仲裁规则》第 34 条第 3 款规定，双方当事人在证据的收集与提供方面应与仲裁庭合作。仲裁庭应将一方当事人未履行合作义务及其理由作正式记录。另外，仲裁庭还可以采取以下救济方法：

　　（ 一） 不利推定

　　如果当事人拒绝书证出示命令而又未提供合理理由，可以认为这是试图阻止或妨害另一方当事人履行证明责任。对此，投资仲裁庭可以作出不利推定。不利推定是指事实裁判者从一方当事人实施证明妨害的事实得出对其不利的推定。不利推定意味着仲裁庭认可另一方当事人的主张，可以对损害另一方当事人权益的恶意行为进行遏制。不过，为了平衡双方的利益，不利推定的作出需要满足一些基本的条件，其中最基本的一个条件是另一方当事人至少必须提供初步证据④.在一些国际投资仲裁中，针对当事人拒绝书证出示，仲裁庭运用了不利推定这一救济方法。

　　比如，在 Waste 案中，仲裁庭明确援引 1999 年《IBA 证据规则》第 9 条第 5 款，指出 “对拒绝披露的最终惩罚是进行不利推定”⑤.在一些投资仲裁中，东道国以公共利益特免权为由拒绝披露证据，仲裁庭裁定公共利益特免权的主张不能成立的同时，指出拒绝披露将导致仲裁庭在争议问题上进行不利推定①.

　　（ 二） 仲裁费用分配

　　国际投资仲裁中仲裁员在仲裁成本的评估与分配方面享有广泛的自由裁量权。这可以从相关条约和国际投资仲裁规则找到法律依据。比如，《ICSID公约》第 61 （ 2） 条规定，除非当事方另有约定，仲裁庭将评估仲裁费用并决定仲裁费用如何以及由谁承担。NAFTA 第1135 （ 1） 条规定仲裁庭可以依据可适用的仲裁规则对费用进行裁决。《IBA 证据规则》第9 （ 7） 条规定，如果仲裁庭认为一方当事人在取证程序中缺乏善意，仲裁庭可在决定仲裁费用（ 包括任何因取证而产生的或与取证有关的费用的分担） 时对该情形予以考虑。

　　由于当事人拒绝书证出示而产生的不必要费用，一般认为应当可以要求该方当事人承担或进行赔偿。比如，在 Feldman 案中，仲裁庭警告当事人不合作将导致裁决中仲裁费用的惩罚②.在 AGIP 案中，仲裁庭指出它在评估申请人遭受的损失时将考虑被申请人东道国在书证出示中的不合作③.

　　仲裁费用的分配可以在通过裁定作出，也可以在损害赔偿裁决中作出。即使申请人的诉请最终不能得到支持，它仍可以基于被申请人的非善意行为而施以惩罚，即裁定由被申请人承担仲裁费用，其中包括申请人的律师代理费。

　　五、结论

　　国际投资仲裁中书证出示的范围与条件，条约或仲裁规则缺乏明确具体的规定，需要由仲裁庭根据案情通过行使自由裁量权加以确定。投资仲裁实践中通常不会直接适用某一国证据法中的书证出示规则。通过对投资仲裁实践的考察可以发现，具有一定共识的书证出示规则已经形成，即书证须具有特定性、相关性以及重要性，并且在对方当事人的控制之下，不受特免权保护。事实上，这接近于 《IBA 证据规则》中的标准。不过，《IBA 证据规则》在国际投资仲裁中的适用不具有强制性，具体的书证出示规则仍然可能受到国际投资仲裁参与人，尤其是仲裁员法律文化背景的微妙影响。比如，当所有仲裁员均来自普通法系或大陆法系国家，书证出示的范围会相应宽泛或狭窄一些。关于书证出示的范围，我国国内民事诉讼实践更接近于大陆法传统[5],与国际投资仲裁中书证出示规则存在较大差异，也没有原则上确立特免权制度。我国政府或海外投资企业在投资仲裁程序中应熟悉相关证据规则，并能根据具体案情合理主张权利。比如，主张适当的书证出示请求，针对对方过分的书证出示请求提出异议，主张特免权，以维护自身的正当利益。

　　参考文献：

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　　[4] NORAH GALLAGHER. Legal Privilege in InternationalArbitration [J]. International Arbitration Law Review,2003 （ 2） : 45.
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