据媒体报道，冰岛总理约翰娜·西于尔扎多蒂于2013年4月15日—18日携“同性”夫人约尼娜·莱兹多蒂到中国访问，这是中国首次接待有同性婚姻的政府领导人，引起人们广泛关注。很显然，这个新闻引起人们的关注除了一个外国女总理对中国的访问外，尚有其“同性”夫人的跟随，这也无疑会让我国民众对同性婚姻的讨论掀起一阵涟漪。
2011年4月1日起施行的《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》（以下简称《适用法》），对涉外民事关系的法律适用作了系统的梳理和全新的规定，明确了诸如婚姻家庭、收养及父母子女关系等涉外民事关系的法律适用。“该法是一部以人为本、亲民的法律，也是一部充满自信、心胸开阔之法，向全世界展现了中国更加开放的形象。”的确，52条《适用法》对以往的相关法律、司法解释进行扬弃，很明显让人感觉到它的开放性与张力，但从国际视野立法的角度上看，《适用法》并没有完全与“国际接轨”，其中之一表现在没有对同性结合的内容加以规定。本文就在《适用法》的视野下，探析我国涉外同性结合法律适用存在的困境及解决路径。
一、我国涉外同性结合法律适用存在的困境
国际私法中，“公共秩序保留原则”常被一个国家作为不适用其他国家或地区的法律的一个底线。“公共秩序保留（reservationofpublicorder）在英、美法中称为‘公共政策’（publicpolicy），在大陆法中称为‘公共秩序’，或称‘保留条款’（vorbehaltsklausel），或称‘排除条款’（ausschiebungsklausel），它是指一国法院依其冲突规范本应该适用外国法时，因其适用会与法院地国的重大利益、基本政策、法律的基本原则或道德的基本观念相抵触而排除其适用的一种保留制度。”
我们知道，公共秩序保留原则的合理使用，可以使冲突规则指向的准据法适用损害正义时，将其作为“安全阀”，完善“冲突正义”，实现实质正义。但是，由于社会制度、道德观念和传统习惯的不同，各国对“公共秩序”的具体含义规定不同且概念模糊，直接导致了该原则的适用出现“本位主义”。在我国的国际私法实践中，公共秩序保留原则已成为我们否认同性结合合法化最有力的法律武器。
所有须基于认定同性结合有效前提下的结婚、离婚、继承及收养等涉外法律问题，我们一律都以此原则认定无效，面对开放与多元的世界，这种比较单一的适用方式会带来很多的实践困境。从逻辑上说，我国涉外同性结合的法律适用有五种形式：一是同性的中国公民与外国人在中国境内结合；二是同性的外国人在中国境内结合；三是同性的中国公民和外国人在中国境外结合；四是同性的外国人在中国境外结合，其婚姻效力需要在中国境内承认的；五是同性的中国公民和中国公民在中国境外结合。这五种形式中涉及到的实体法可能很多，诸如婚姻家庭、继承、抚养、债权等内容，限于篇幅，本文以下主要从婚姻家庭的角度举例说明。很显然，在我国现有的法律框架内，第一、二种形式在实践中应该不至于出现法律适用上的障碍，因为不管是根据《适用法》第21条的规定，还是现行的婚姻法相关规定，不管是同性中国公民和外国公民的结合，还是同性的外国公民（同性中国公民不存在涉外司法问题）在中国境内结合都不符合上述法律规定，当然被排除在涉外司法实践的困境之外。
所以，我们主要从上述后三种形式加以论证。
问题一：如果中国一同性恋者与承认同性结合的国家的一名同性恋者相爱并在该国登记结合，若两个人后回到国内发展，迫于家庭和社会压力，中国同性恋者在未与其登记结合的同性恋者办“离婚手续”的情况下，又与一中国异性登记结婚，这样是否构成重婚？
分析：《适用法》第21条规定：“结婚条件，适用当事人共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律；没有共同国籍，在一方当事人经常居所地或者国籍国缔结婚姻的，适用婚姻缔结地法律。”（《通则》第147条、《民通意见》第188条的相关内容现已失效）根据该规定，适用婚姻缔结地法律，两名同性恋者在外国登记结合的行为是有效的；而根据我国《婚姻法》的相关规定，我国这名同性恋者与另一中国异性登记结婚的行为也是有效的。由此推理，构成重婚。但由于没有相应的同性结合的立法，我们若把这种重婚放置在中国的法律体系上看，又岂不自相矛盾。故司法实践中，我们只能抬出公共秩序保留原则，不承认第一次同性结合，亦不存在重婚问题了。只不过这样的适用，一方面不符合世界发展潮流，另一方面也使《适用法》21条的适用出现大量“反致”，适用效果及公信力大打折扣。
问题二：甲、乙两名外国同性恋者的国家承认同性结合，在本国登记同性结合后，一起到中国来投资办公司，其中所有的物权登记都以甲的名义，在中国不到一年，当甲遇到车祸丧生后，乙由于涉及到继承等问题，诉请中国法院确认其与甲的婚姻有效，中国法院能否就此加以立案呢？如不能立案，当甲不存在其他继承人时，甲的财产如何被继承呢？
分析：据上述《适用法》21条的规定可知，该结合不管适用共同国籍国法律，还是适用缔结地法律都是有效的；相反，依据《婚姻法》相关规定，该结合是无效的。这样，从理论上讲，中国法院的适用就存在困境。实践中如果认定该结合无效，当甲不存在其他继承人时，乙能否继承甲的财产呢？答案应该是否定的，因为根据《适用法》第36条规定的“不动产物权，适用不动产所在地法律”，不动产在中国，就自然适用中国法律，而依据中国法律相关规定，这样的财产归国家所有。从不承认外国同性恋者的同性结合到把其财产充公，似乎符合中国目前的法律体系的适用，但这样的适用会不会产生国际争议并给人以“霸道”的感觉呢？
问题三：若中国两名同性恋者在承认同性结合的国家登记结婚后（须排除恶意的“规避结合”，后文有赘述）又回到中国，继续以“夫妻”名义生活，后闹“离婚”，起诉至法院，中国法院能不能以“离婚诉讼”来受理并判决呢？
分析：据上述《适用法》21条的规定可知，该婚姻若以缔结地法律来看应有效；而依《适用法》第27条的规定：“诉讼离婚，适用法院地法律”，也就是说，这样的“离婚”所依据的法律是中国法律。而以中国法律来看，这“婚”本就不能结，谈何“离婚”呢？从法律规定和准据法的适用上看，存在着逻辑上的矛盾。但不能“离婚”，财产如何有效分割？难道请两名中国同性恋者回到他们原来的“结婚”的地方“离婚”吗？这样的不近人情与机械司法，会不会导致财产的“肥水流入外人田”呢?会不会与我们一直倡导的和谐社会相背离呢？
二、解决涉外同性结合法律适用困境的国际视野
在同性结合的立法上，欧洲地区是全世界的表率，其婚姻家庭冲突法的制定与实践也都走在世界的前列。美国联邦虽未承认同性结合，但他们处理州际间冲突规范的实践耐人寻味。本文主要介绍欧美地区的涉外法律适用规定和实践，并从中总结出我国涉外同性结合法律适用的借鉴内容。
（一）欧洲地区
总的看来，就现在欧洲地区的涉外同性结合的国际私法立法情况看，比较成熟的主要是荷兰、比利时和芬兰等国。2001年4月1日荷兰修订了婚姻法，成为世界上第一个允许同性缔结婚姻的国家，为顺应同性婚姻对国际私法的需求，后来又修订了《国际私法(结婚与离婚)法》。在缔结同性结合的涉外婚姻的效力上，该法第2(a)条规定,“如果未来的配偶之各方均符合荷兰法律关于缔结婚姻的要件并且其中一方拥有荷兰国籍或者任何一方在荷兰有惯常居所的”,可以允许举行结婚仪式。在是否承认域外的同性结合问题上，该法第5条规定,这些外国的同性婚姻若在荷兰申请获得承认,荷兰将按照适用于异性婚姻的相同规范对之予以承认。2003年，比利时修订了《比利时民法典》（theBel-gianCivilCode）有关婚姻家庭法的规定，剔除了对婚姻的性别限制，赋予了同性伴侣与异性婚姻配偶相同的权利和义务。”
在涉外的同性结合法律适用中，一般认为其依据是2004年的《比利时国际私法》，在同性结合的缔结效力上，该法第46条规定，在符合婚姻缔结地法律的婚姻形式要件的前提下，“婚姻的有效性适用婚姻缔结时配偶双方各自的本国法”，在是否承认域外的同性结合问题上，“比利时允许外国的同性夫妇，只要他们的来源国允许这种结合”，2001年10月，芬兰国会通过了一部法案，允许同性恋者以伴侣身份登记，该法于2002年3月1日起正式生效。比较而言，芬兰有关的国际私法规则明显较比利时更为详细，其《注册伴侣法》第四章专门就涉外同性婚姻的成立、效力、解除等方面的国际私法规则作出了规定。依据该法，在同性结合的缔结效力上，只要一方是芬兰公民并在芬兰有惯常居所或双方共同居住2年以上，即可在芬兰缔结注册伴侣关系。如果某外国对注册伴侣的立法规定与芬兰具有大致相同的法律效力，则该国公民可以被视为芬兰公民。在是否承认域外的同性结合问题上，其同性伴侣关系只要根据缔结地法有效，则芬兰也承认其效力。
（二）美国
迄今为止，美国各州对同性伴侣关系法律的认可态度差异巨大，进程不一。截止2011年6月，美国共有加州、纽约州等13个州辑讹辊承认同性结合，其他州处于讨论或完全拒绝状态。依据美国联邦宪法关于联邦与各州分权的规定，各个州都拥有立法权，因而在适用法律上，一样存在着区际的法律冲突。实践中，美国各州面临的司法困境也是如何科学合理的适用公共秩序保留问题。有的州以公共秩序保留判决对同性结合不予承认；有的州则灵活的运用公共秩序保留原则，以平等权为由，判决可以承认。前者如2002年的Rosengartenv.Downes案。
GlenRosengarten是一个康涅狄格州居民，PeterDownes是一个纽约州居民，他们在取得佛蒙特州民事结合的证书几个月后关系破裂。由于佛蒙特州法律规定一方在该州居住满12个月以上才可以发给离婚证书，于是Peter向康涅狄格州高等法院提起诉讼要求离婚。康涅狄格州高等法院以同性婚姻违反了该州的公共政策，拒绝作出离婚判决。（佛蒙特州1999年承认同性结合，2005年康涅狄格州才承认同性结合）后者如2003年的Langanv.St.Vincent'sHospital案。
Langan为佛蒙特州居民，其同性伴侣意外死在纽约州的Vincent医院，Langan要求其纽约州法院承认其同性伴侣关系，以便其有向被告主张经济赔偿的权利。该案的争议焦点是原告在佛蒙特州与其同性伴侣缔结了民事结合，他是否符合纽约州意外死亡法中“配偶”的涵义。经审理，法院认为，非正常死亡法中所指的“配偶”可以正当的被解释为包括民事结合伴侣，在可能的情况下，法律解释应与宪法要求相一致。为了意外死亡法的目的而将依法成立的同性结合排除在“配偶”定义之外违反了宪法有关平等保护的规定。最后，法院作出了有利于原告的判决，赋予其由于伴侣在被告医院死亡而主张经济赔偿的权利。（佛蒙特州1999年承认同性结合，2011年纽约州才承认同性结合）为了从理论上很好的解决美国区际之间的同性结合的公共秩序保留的适用问题，美国学者进行了深入的探讨。如美国西北大学教授安德鲁·考伯曼（AndrewKop-pelman）在考虑公共秩序保留时，将法院面临的申请承认的同性婚姻分为四类：规避婚姻（“evasive”marriages）、迁徙婚姻（“migratory”marriages）、游客婚姻或访问婚姻（“visitor”marriages）、域外效力的婚姻（“extraterritorial”marriages）。
“规避婚姻”是指当事人有意离开其住所地州以规避该州禁止他们结婚的规定，结婚后立即返回本州的情况。“迁移婚姻”是指当事人并非有意规避本州法律，而是在结婚地缔结了合法婚姻，然后迁移到禁止该类婚姻的州生活。第三类是“旅客婚姻”或称“访问婚姻”，指一对夫妇或其中一方临时性地出现在需要被承认的州，因突发性事件而使得这种婚姻需要在当地法院被承认。第四种是域外效力的婚姻，在这种情况下，夫妇从来没有居住在该州，但与婚姻有关的诉讼发生在该州。法院应该根据不同类别的婚姻，适度的适用公共秩序保留原则。
（三）启示
第一，全球视野下的涉外同性结合的立法与司法趋于宽容，承认同性结合的国内立法与涉外同性结合的立法与司法不一定同步。从上述荷兰等三国的立法情况，我们可知，除了在立法上是否单独立法存有的形式不同，实体上不管是在同性结合的缔结效力上，还是在是否承认域外的同性结合问题上，荷兰等三国的法律规定大体一致，他们的立法或司法方向应该是明确趋向宽容的，那就是尽量使各种形式的同性结合有效并适用对其有利的法律。应该说，与承认同性结合国内立法及异性婚姻国际私法的规定相比，同性结合婚姻家庭国际私法的系统建构既缺乏独立的国内法，也缺乏有效的国际或区域公约，仍存有许多需要完善的地方，但荷兰等三国在同性结合的国际私法的冲突法法律规范和实践领域的努力都具有开创性的意义，为其他国家或地区解决相同问题提供了一个范式，为同性结合合法化的国际延伸起到了推广作用。为了避免将来的尴尬，笔者认为，我国可以先在涉外私法方面，先行尝试，进行有限度的承认同性结合的司法实践，这样的实践，既可破解现存的同性结合国际私法面临的困境，又可对我国将来同性结合的立法有所裨益。
第二，慎重行使公共秩序保留原则。解决我国涉外同性结合法律适用问题，归根结底，就是如何解决我国不承认同性结合合法的现行法律，与目前世界上一些国家或地区承认同性结合合法化的相关法律之间的法律冲突。如上面介绍，在同性结合承认的国家，对涉外同性结合的法律适用已经不再过多的囿于公共秩序保留原则，面对国际上的立法趋势，一旦发生涉外同性结合及以涉外同性结合为先决问题的涉及配偶权、亲权和继承权等权益的案件，我们是否不问青红皂白，时刻拿起“葵花宝典”式的原则———公共秩序保留原则呢？诚如是，这样的适用既不符合世界潮流，也不利于体现长久以来我们追寻的公平与正义原则。因此，我们进行涉外同性结合法律适用的时候，必须摈弃两种错误的做法：一是一味的以公共秩序保留原则为杠杆，对所有的涉外同性结合予以否认；二是完全抛弃公共秩序保留原则，一味的根据《适用法》中规定的准据法适用外国法律，完全承认同性结合。
第三，注重分类，定性分析，做好不同类型下的涉外同性结合法律适用。我们从安德鲁·考伯曼的对申请承认的同性婚姻的分类中可以发现，第一类的申请者主观是存有恶意的，这种恶意行为在各国的民事行为中被广泛排斥，所以它的申请一般不会被承认。第二、三、四类的申请者往往基于客观因素，不存有主观恶意，除了排除强烈的公共秩序保留原则，一般存有被承认的极大空间。美国学者根据同性婚姻的具体特点分成不同类型分别考虑是否承认或是采用公共秩序保留，应该说能够比较合理的解决实践问题，因为这既可维持当事州的法律尊严，又可积极保护当事人的合法权益。这种做法，对我国来说，具有相当好的实践借鉴意义。
第四，尊重国情，把握趋势，合理选择适合我国涉外同性结合法律适用的路径。在我国目前的法文化下，短期内通过婚姻方面的立法承认同性结合是非常困难的，但这种现状必将随着世界发展大潮松动、改变并加以融合。那么，如何科学的安排解决我国涉外同性结合法律适用困境的路径呢？在形式上，荷兰的立法解决是最终途径，比利时、芬兰的解决路径却是目前可以接受的方式。在实体上，美国承认同性结合的州的司法实践及安德鲁·考伯曼的司法实践建议比较能够让人接受，在中国国情下，适度改良，应该可以进行很好的司法适用。本文认为，在借鉴外国适用的经验基础上，从可行性的路径上选择，应该分为两步骤，先是在现有的法律框架下寻找问题的突破口，后才从长远的彻底解决问题的角度即立法来完成。
三、解决我国涉外同性结合法律适用困境的路径
（一）现有法律框架下的法律适用路径
我国是一个成文法的国家，法律适用都须“有法可依”，在现有的法律框架内，似乎很难突破同性结合未立法保护的瓶颈，找到解决问题的路径。但笔者认为，只要我们分清情况，以《适用法》相关准据法的规定为依据，有限度的适用公共秩序保留原则，在条件具备的时候，进行涉外同性结合承认的法律适用实践应该是可以尝试的。唯如此，可以丰富我国的涉外司法实践，解决实践中的困境，缓解来自于国际社会的压力，保障人权。当然，这种路径的适用关键问题是如何有效合理的对承认同性结合的申请进行定性分析。
受上述安德鲁·考伯曼理论的启迪，从主客观的角度出发，实践中，我们可以简单把同性结合分为“规避结合”和“非规避结合”两种类型。所谓“规避结合”是指为了达到同性结合的目的，离开中国以规避我国禁止同性结合的法律，在其他允许同性结合的国家或地区结合后返回我国的情况。这种类型就如安德鲁·考伯曼教授提出分类的第一种情况。这种类型中，当事人有意规避我国的法律，明显存在恶意，与我国的民法立法精神相抵触，可以用公共秩序保留原则来否认其效力。所谓非规避结合，是指当事人主观上并没有规避我国法律的意图，在国外结合后，由于工作、迁移等原因来到我国长期居住，或者由于疾病、死亡、诉讼等情况，需要我国承认其同性结合合法的情况。这种类型就如安德鲁·考伯曼教授提出分类的第二、三、四种情况，这种类型中，当事人提出要求往往由于客观原因，主观上无意规避我国法律，可能由于抚养、继承或其他原因需要我国对其同性结合加以承认。对于非规避结合，我国不应采用公共秩序保留加以否认，除非有证据证明当事人有意规避我国法律，或者承认其同性结合合法会引发严重影响我国社会公共秩序、损害我国公共利益的情况。
综上，在现有的法律框架下，我们的适用路径是：以《适用法》为依据，对涉外同性结合进行规避性和非规避性的定性分析，再确定是否承认。定性分析总的原则是，对于规避性的案件，应当以公共秩序保留为原则，以适用结合缔结地法为例外；对于非规避性的案件，一般应承认其效力，以适用结合缔结地法为原则，公共秩序保留为例外，特别争议内容是关于同性身份关系的民事纠纷，同性结合仅仅作为先决问题出现的案件。
（二）借鉴国外立法，完善我国涉外同性结合法律适用规定
上述介绍的部分国家和地区的同性结合国际私法的应然或实然适用，不管是荷兰、芬兰、比利时，还是美国的部分州，他们的一个共同前提是都已在本国或本地区承认同性结合的合法化。在我国尚未承认同性结合的法律体系下，以《适用法》为依据涉外同性结合法的法律适用毕竟是权益之计，或多或少存在着法律体系的矛盾适用及公共秩序保留原则不予适用的压力。从长远计，要妥善彻底的解决我国的涉外同性结合法律适用问题，必须进行有效的立法规划。以上述介绍的国外立法为参照，本文认为，可分为两步走：一是先修订《适用法》，在《适用法》中补充有关涉外同性结合的相关内容；二是专门修订婚姻法，从法律体系上加以完善。
第一，建议先修订《适用法》。为了避免涉外同性结合法律适用中依据现行《适用法》半推半就的尴尬地位，建议效仿荷兰的《国际私法(结婚与离婚)法》，对《适用法》加以补充修订。条款可做如下改动：
在第21条的后面补充：“同性结合的缔结，适用缔结地法律。”
在第26条的后面补充：“同性协议离婚，可由当事人协议选择任何一方经常居住地法律或国籍国法律。当事人不加选择的，适用离婚手续机构所在地法律。”在27条的后面补充：“同性结合诉讼离婚，适用法院地法律；同性结合判决的承认，适用被请求国的法律。”
第二，专门修订婚姻法，使涉外同性结合法律适用内外统一。门格(Menger)说过：“真正的立法者—————目不转睛地盯着未来”。为了使涉外同性结合的法律适用对内能有法律支撑，我国应修改实体婚姻法，扩张婚姻概念的内涵和外延，明确规定婚姻应该包括同性婚姻与异性婚姻。正如徐国栋教授在其主编的《绿色民法典》第三分编婚姻家庭法第2条第3款规定：“同性人彼此之间缔结的民事结合，在性质相宜的范围内，适用本分编的一切规定”。并在此基础上，完善有关同性结合成立与解除的管辖权、法律选择、外国同性离婚判决承认与执行的国际私法规范等内容。
