当前中国同性婚姻立法的可能性分析

　　一、中国法律制度对"同性婚姻"的态度

　　公法领域,1997年颁布的《中华人民共和国刑法》删除了之前常常被用于惩处同性性行为的"流氓罪"、"鸡奸罪",从而实现了同性性行为的非罪化.同时,除了刑事法律规范之外,没有其他公法范畴内的法律规范,诸如行政法领域内的法律制度,对同性间自愿的私下性行为做出处罚.因此,同性性行为目前在我国至少不属于公法干预的范畴.私法领域,我国现行《中华人民共和国婚姻法》(以下简称《婚姻法》)的第2条规定:"实行婚姻自由、一夫一妻、男女平等的婚姻制度."第5条规定:

　　"结婚必须男女双方完全自愿,不许任何一方对他方加以强迫或任何第三者加以干涉."从这"一夫一妻"、"男女双方"中可以看出,我国现行婚姻法律制度强调的婚姻是指一男一女两性之间的结合,但同时,现行婚姻法律制度也没有对同性间婚姻做出禁止性的强行规定,它只是没有提到这个问题,但《婚姻法》第8条规定:"要求结婚的男女双方必须亲自到婚姻登记机关进行结婚登记,符合本法规定的,予以登记,发给结婚证,取得结婚证,即确立夫妻关系."如果同性之间要求婚姻登记,便会因为"不符合《婚姻法》规定"而被拒绝.

　　如此看来,中国目前的法律制度中没有明文规定同性间可以结婚,而不能说中国法律禁止同性之间结婚.那么,在私法领域,法无明文禁止的,当事人就可以实施.因此说,如果两个中国成年同性如同"夫妻"一般地共同生活,根据中国现行法律,他们并不违法.很多同性情侣虽然自行选择举行某种仪式来庆祝并确定他们的关系,但是这种关系不受《婚姻法》的保护,当事人也不能形成《婚姻法》中规定的夫妻双方所形成的权利与义务关系.但这并不意味着就没有别的任何法律能调整这种关系中的某些问题,像一些财产纠纷完全可以适用《中华人民共和国民法通则》的相关规定.

　　二、当前中国同性婚姻立法的必要性

　　目前,我国社会生活由于法律制度回避同性婚姻问题产生了一系列矛盾和困惑,这些矛盾和困惑主要如下.

　　(一)同性结合被边缘化导致的社会问题

　　按照占中国国家总人口的3%-6%的同性恋(2009年的统计数据)比例计算,目前有3600万以上的人由于现行的《婚姻法》排除同性婚姻而使得他们的"爱情"无法得到社会的认可.笔者认为,同性恋者与异性恋者一样,都希望获得稳定的伴侣关系.

　　由于同性婚姻无法被传统的伦理道德所容忍,大多数同性恋者不得不违心地选择异性婚姻,最终只是让这些本不该发生的异性婚姻承受了恶果.如此一来,迫不得已而为之的"异性婚姻"为了不伤害到"大众品味"而伤害了婚姻中的双方及两个家庭,其自身也沦为了迂腐道德的殉葬品.此外,同性性伙伴的频繁更换,也增加了性病、艾滋病传播的风险[1],这显然是为了回避一个不需要回避的问题所引发的更严重的社会问题.因此,只有正视同性恋群体以及由此而引发的一系列社会问题,通过立法使同性恋者享有与异性恋者平等的婚姻家庭权,才是解决以上这些问题的根本出路.

　　(二)现行婚姻法律制度下可能导致的几个"法律难题"

　　1.已婚又与同性"同居"是否构成违法的问题,即一个有同性恋倾向的人迫于社会压力与异性结了婚,婚后又长期与另一同性"同居",是否属于《婚姻法》中"有配偶者与他人同居"的情况,如果其异性配偶起诉离婚,是否可以以此为依据提出损害赔偿.根据我国最高人民法院司法解释,"有配偶又与他人同居"是指与婚外异性同居,然而从保护婚姻中另一方的立法目的出发,显然一方与婚外异性或者同性"同居"所造成的伤害并无本质区别,很可能后者更甚,但根据现行《婚姻法》及司法解释,我们并不能根据立法原意做理所当然的扩张解释.同时,关于离婚时的损害赔偿问题也无据可考,无过错方并不能以"有配偶又与他人同居"为理由提出损害赔偿,那么异性配偶所受的精神伤害便诉求无门,这显然是不合情理的.

　　2.涉外同性恋结合的问题.同性恋双方,一方为中国人,另一方为外国人,且外国人一方的国家承认同性婚姻,于是双方在该国登记结婚.《中华人民共和国民法通则》规定,涉外婚姻适用婚姻缔结地法律,即该婚姻应属有效.那么,如果双方在中国离婚,中国法院究竟能否受理?如果能够受理,在中国《婚姻法》对同性婚姻一片空白的情况下,以何为依据审理?如果不予受理,那么当事人一方在中国又与另一异性结婚,是否构成重婚?这也是一个两难的问题.

　　(三)中国民众对同性婚姻立法的呼声

　　中国着名的社会学家李银河博士曾两次向全国人大提交同性婚姻立法,虽都以失败告终,但李博士并没有停止努力,如2009年6月11日,她在《中国青年报》发表了《79%青年期待为同性婚姻立法》一文,2014年在全国两会前,她联合"中国直同联盟"与"同志之声"共同在网络上发起"呼吁两会代表关注同性婚姻立法"的一人一微博行动,号召大家一同为争取同志平等权益发出自己的声音.2010年初,广东省全国人大代表朱列玉律师建议广东省率先在全国为同性伴侣进行婚姻登记[2],尽管最终没有被采纳,但这让大家看到中国的精英阶层不断出现有识之士为同性婚姻立法而呼吁.

　　三、当前中国同性婚姻立法的可行性

　　(一)国外立法现状及联合国立场

　　1.国外立法现状第一,民事结合,也称公民结合或民众结合[3],其目的是为同性伴侣提供与异性伴侣相同的权利.

　　世界上存在各种不同类型的民事结合,有的除了名字以外完全与"婚姻"相同,有的只是简单的注册,即注册伴侣关系[4].民事结合已合法化的国家和地区有:德国、芬兰、卢森堡、英国、瑞士、匈牙利、奥地利捷克、斯洛文尼亚、爱尔兰,以及美国的一些州等等[5].

　　第二,同性婚姻.1998年1月1日生效的荷兰《家庭伴侣法》中所指的"伴侣"既包括"同性伴侣",也包括"异性伴侣"[6],登记的同性伴侣被赋予了与异性婚姻中的夫妻双方同样的权利和义务,但同性伴侣无权收养子女[6].之后的2001年4月1日荷兰生效了一项法律,明确允许同性恋者结婚并领养孩子,荷兰也成为世界上第一个允许同性恋者结婚,而且可以完全享有与异性婚姻相同的所有权益的国家[3].除荷兰外,比利时、西班牙、瑞典、新西兰、法国、巴西、葡萄牙、冰岛、阿根廷、加拿大,以及美国的16个州加华盛顿特区等也都逐步加入了同性婚姻合法化的国家和地区的行列[3].

　　2.联合国对同性恋伴侣的法律认定LGBT是女同性恋者(Lesbians)、男同性恋者(Gays)、双性恋者(Bisexuals)与跨性别者(Trans-gender)的英文首字母的缩写.世界各国对LGBT权利的法律认定广泛但差异极大[7],LGBT常见的相关立法范畴包括:官方承认的同性结合、同性收养、性倾向和兵役议题、移民平等、反歧视法,明令禁止同性暴力、鸡奸法、反女同性恋主义等仇恨罪,以及取消对同性行为制定的较高的同意年龄.

　　2011年,联合国通过首份承认LGBT权利的决议案,并提出侵犯LGBT权利的报告,调查世界各国境内仇恨罪、同性行为之刑事定罪以及相关歧视等行为,包括同性性行为的合法性、是否承认同性伴侣关系、同性婚姻、同性领养以及军界公开性向,是否具有反歧视法和对跨性别者的认同等.这份报告的内容以表格的形式按照五大洲区域的不同来统计,非常明显地表明了越是发达的国家对同性恋问题越是持开放的态度.

　　(二)针对反对同性婚姻入法若干理由的驳斥

　　1.违反自然规律.许多人认为同性恋是违反自然规律的事情,极度反对同性婚姻合法化,这纯粹是出于想当然的惯性思维.美国心理学家艾弗伦·胡克早在20世纪初便指出同性恋现象是偏离并非变态[8],之后,如本文前面陈述的同性恋在世界范围内逐渐被认可并非心理疾病.笔者认为,大多数人不能因为自己是多数群体,就认为自己有权力给予少数人的群体以不公平的待遇.

　　2.违背伦理道德.随着时代的进步,人类心底的伦理道德也在不断地变化发展,即便是在同一时代,世界不同地区、种族、信仰的人群对伦理道德的标准也大相径庭,不一而论,不能以通行的标准或者是自己心目中的标准去衡量他人.

　　3.宗教立场.中国不是政教合一的国家,即便是在宗教界,对同性婚姻的态度也是反对、同意、中立三者平分秋色[9].

　　4.对收养的孩子产生负面影响.纵观所有反对理由,唯有该条算是出于理性的考虑,但这也仅仅是表面看来如此,并没有科学研究数据表明,同性恋家庭收养的孩子必然会存在性格上的缺陷,或者更有可能成为同性恋.事实上,目前异性恋家庭成长的孩子,身上的问题也不少.另外,眼下绝大多数的同性恋都是成长于异性婚姻家庭.

　　(三)当前中国同性婚姻立法的基础

　　1.社会基础.前文在论述同性婚姻立法必要性的过程中提到的"中国当前同性恋群体的现状"、"社会呼声"、"世界各国的立法情况"等,都是中国下一阶段将同性婚姻立法提上议事日程的社会基础.

　　2."法无禁止即自由"的法理基础.英国哲学家密尔在《论自由》中规定了人类自由的三个领域[10]:思想的自由、生活方式的选择自由、个人相互间联合的自由.目前,我国法律没有明文禁止同性恋行为,恋爱、婚姻又属于公民私权利的范畴,那么法律应当对此给予宽容,国家权力也不应加以干涉.

　　诚然,法律没有明文禁止的行为并不一定都具有积极的意义,但既然法未禁止,便至少说明该行为的消极意义还不至于影响到社会公众或损害到其他第三方.而且,任何事情都有两面性,当发生利弊冲突时,立法只能是"两害相权取其轻",若法律只是为了迎合大部分人非理智的感受,而放弃了法制最根本的精神和原则,其中的利弊,笔者认为是显而易见的.

　　3.道德基础,即"平等地关怀与尊重".德沃金在其名着《认真地对待权利》一书中写道:"政府不仅要关怀和尊重人民,而且要平等地关怀和尊重.这就意味着政府绝不能以某些公民更值得关心而有权获得更多的理由来分配各种利益或机会;绝不能以某团体中某些公民的美好生活概念比他人优越或高贵而限制自由."[10]针对同性恋受歧视的现象,政府应当通过立法行为来为同性恋正名,否则法律的回避便是助长了这种歧视.

　　根据李银河博士的调查,人们不接受"同性恋"的理由无非就是觉得恶心,觉得这种现象不符合普遍的道德标准(虽然同性恋与道德无关)[11].但是,同性恋以及同性婚姻并没有侵犯了谁的合法权益,或是扰乱了社会公共秩序,所谓的"集体目标"并不足以成为否认同性恋者权利的理由.大多数人的喜恶不能作为否认个人权利的唯一立法依据,我们应当实事求是地对这个本不对他人造成伤害的群体予以宽容与保护,舆论上不予谴责,生活上不加歧视.

　　笔者认为,只要社会认同并且不对公众和任何第三方造成伤害,任何关系都可以被认为是"婚姻",因为即使是国家承认的合法婚姻,也可能不被宗教组织认可[12],而社会的认同很大程度上取决于法律上的承认.既然在医学领域也就是从科学角度上,"同性恋"已被确定为非病理现象,那么法律就应当实事求是地正视问题,以科学地引导社会观念.

　　另外,笔者始终认为,法制本身应当传递一种非常重要的理念,即"每个人对自己的行为负责",引导每个人在做出一个行为时明确自己是对这个行为的后果负有责任的.如此,类似于同性恋及同性婚姻这种并不伤害以及影响他方的行为,行为人在做出时其实已经承担了该行为的后果,无论是来自自身的、家庭的、社会的,或是生理的、心理的压力,对于行为人本身而言,他们要学会的就是对自己的选择负责,而法律要学会的就是理性地给予这种并不存在危害性的行为平等的法律保护.

　　(四)立法步骤

　　对于同性婚姻法律制度的设计,李银河博士认为可以有两种办法:一是设立同性婚姻法案;二是在现行婚姻法中略作改动:将婚姻法中的"夫妻"二字改为"配偶",在第一次出现"配偶"字样的地方加"性别不限"四字[13].笔者认为,若直接按照李博士的办法,可能会对民众造成突然的、过于激烈的视觉及感官冲击,这将对法律的实施推行造成不小的阻力.

　　因此,针对中国国情,为了更有助于同性婚姻立法目的的实现,笔者认为不宜采取如此过于激进的方法,还是需要有理有节地按部就班地推进.

　　1.《反歧视法》的制定.中国目前仍未有一部专门的《反歧视法》,但存在很多单行法律,专门用于保护一些特殊的弱势群体的权利.例如,有关妇女、老年人、未成年人、残疾人的保护法,尤其在就业方面,《中华人民共和国劳动法》就规定:"劳动者就业,不因民族、种族、性别、宗教信仰等不同而受歧视."因此,我们完全具备制定一部《反歧视法》的立法基础.

　　就世界各国来看,同性伴侣关系或同性婚姻合法的国家无一不是同时具有《反歧视法》的,可见《反歧视法》的制定是同性伴侣关系合法的必要非充分条件.同时,就"反歧视"这个词语而言,乍一看也显然更容易被广大人民群众所接受.该法在法理上所传递出的人人平等的价值理念本身也容易被大多数人认可,由此而推出的同性恋爱、婚姻的合法性至少在逻辑上是成立的,即便民众一时难以接受,但从理性角度而言,他们也很难反对.《反歧视法》应当在反性别歧视一章中规定:第一,明确规定同性恋者的人格不受歧视,同普通人享有同样的学习、就业等权利,且个人隐私不受侵犯.第二,明确同性伴侣具有与异性伴侣同样的恋爱、缔结伴侣关系的权利,任何人不得加以干涉,并不得加以歧视等[11].第三,《反歧视法》应同时设置专门的"伴侣篇",规定同性伴侣在关系成立、存续及结束时在人身、财产等方面发生的权利义务关系[11].

　　2.民事伴侣关系.从严格意义上讲,目前只有荷兰和比利时承认同性婚姻的合法性,其他很多国家只是赋予同性伴侣不同程度的权利,虽然有些国家的规定已与异性婚姻伴侣的权利十分接近,但并没有使用"婚姻"这一概念[11].笔者比较认同李银河教授方案里直接将现行《婚姻法》中的"夫妻"改成"配偶"的办法,这是最彻底地将同性婚姻与异性婚姻关系平等对待的方法,但就目前世界各国的实践来看,眼下的中国社会并不具备直接跃进到该步骤的条件,法律设置仍需依据当前的现实情况.在本文第三部分中,笔者已说明了荷兰也是从1998年制定《家庭伴侣法》再到2001年彻底实现真正意义上的同性婚姻法.据此,笔者认为,立法承认同性伴侣间的民事伴侣关系,将是继《反歧视法》制定后可实现的另一个在同性伴侣合法化进程中的里程碑式的进步,而两部法律实施时间的间隔,本人认为以两年左右为宜.

　　3.专门的《同性婚姻法》或在《婚姻法》中设置特别章节.正如笔者所言,这个步骤将是社会继续发展到一定时期,"同性婚姻"必将会被彻底承认的阶段.但基于同性婚姻毕竟会因一些现实的原因使其在一些具体问题中有别于异性婚姻,如生育、养育下一代的问题,因此不可能简单粗暴地将"夫妻"改成"配偶"而直接了事.于是,法律必须针对同性伴侣之间可能发生的特殊情况做出特别的考虑,至于这种法律规定是单独以一部《同性婚姻法》的形式出现,还是在现行《婚姻法》中专设关于同性婚姻的特别规定,笔者认为就法律实施的效果而言,区别并不大,只是笔者更倾向于后者,因为它更贴近"平等对待".至于这些规定的具体内容,无非还是同性伴侣关系中涉及的一些问题,只是随着民众接受程度的不断提升,换个名称罢了.

　　四、结语

　　随着社会的发展和人类认识观念的改变,同性婚姻立法势不可挡,只是各国立法都当遵循本国国情.就中国目前的社会发展阶段、公民的理性程度、法治意识及全社会同性伴侣现象的现状而言,我国已经到了法律需要并且能够面对该问题时候了,因此法律层面应与时俱进地做出相应的调整,以适应不断发展的社会形势,这也是作为上层建筑的法律制度存在并发展的基础和价值.

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