夫妻忠诚协议的内涵与婚姻法的私法本质

　　我国法院审理的第一起夫妻忠诚协议案件发生在2002年的上海市闵行区，当时人民法院支持了夫妻忠诚协议的效力。但是，上海市闵行区人民法院的这一判决并未给夫妻忠诚协议的效力画上句号，其他地区的法院在对待夫妻忠诚协议效力的问题上观点不一，有的法院不予受理，有的法院受理后否定夫妻忠诚协议的效力。在论及夫妻忠诚协议的效力前，有必要先介绍一下夫妻忠诚协议的内涵与婚姻法的私法本质。

　　一、夫妻忠诚协议的内涵与婚姻法的私法本质

　　(一)夫妻忠诚协议的内涵

　　夫妻忠诚协议严格来讲并不是一个法律术语，它的形成多有赖于媒体的宣传。要弄清楚夫妻忠诚协议的效力，首先必须对什么是夫妻忠诚协议下一个准确的定义。关于夫妻忠诚协议的含义，学界有不同的观点。有学者认为:夫妻忠诚协议就是夫妻双方基于自由的意思表示合意，意欲产生法律上效果的行为。也有学者认为:夫妻忠诚协议是夫妻在婚前或婚姻存续期间对夫妻忠诚的权利义务及违约后果进行的约定。综合学界各种观点，笔者认为:夫妻忠诚协议是指夫妻双方在婚前或婚后基于平等的民事主体资格，在协商一致的基础上达成的有关夫妻间相互忠诚的权利和义务关系的合意。

　　(二)婚姻法的私法本质

　　关于法的分类，学界有多种划分方法。其中，公法与私法是所有划分方法中较为重要和古老的一种。公法与私法的划分最早可以追溯到古罗马时期，著名的古罗马法学家乌尔比安最早提出了公法与私法的划分。乌尔比安认为划分公法与私法的标准在于法所保护的利益是国家公益还是私人利益，凡保护国家公益的法为公法，保护私人利益的法为私法。乌尔比安的这一划分标准在民法法系被作为传统继承下来。

　　由于夫妻忠诚协议是一个新事物，并且其中蕴含着复杂的法律关系，所以不同的学者基于不同的立场，对于其效力有不同的看法。目前，关于夫妻忠诚协议的效力，主要有完全无效说、完全有效说与区别对待说。现将各学说做一个简要的论述。

　　(三)完全无效说

　　完全无效说认为，夫妻忠诚协议应当完全不具有法律效力。

　　其理由大致有以下几点:第一，我国《婚姻法》第46条是关于夫妻间忠诚义务的规定，但该条是穷尽性的规定，即该条未规定的不适用该条，而《婚姻法》第46条刚还就没有规定夫妻忠诚协议。因此，夫妻忠诚协议的适用找不到法律依据，应该无效。第二，法律与道德应该有自己的调整范围，法律不应该逾越界限去管道德应该管的事。夫妻忠诚义务一种倡导性的义务，应由道德去管。第三，人身权是法定权利，不应由协议去设定。第四，承认夫妻忠诚协议的效力很有可能导致婚姻的功利化。

　　(四)完全有效说

　　与完全无效说相反，完全有效说认为应当全面承认夫妻忠诚协议的效力。其理由如下:首先，我国法律法规并未明确禁止夫妻忠诚协议的效力。其次，夫妻间的相互忠诚义务不仅仅是道德义务，我国《婚姻法》第4条明确规定了夫妻间的相互忠诚义务，忠诚义务应视为法律义务。再次，夫妻忠诚协议将《婚姻法》的宣言性规定具体化，具有很强的操作性。［4］最后，婚姻的本质是契约，应该适用民事行为的有关规定。

　　(五)区别对待说

　　该说认为，绝对有效或无效的观点都是片面的，不应该完全地承认或否定夫妻忠诚协议的效力，应该区别不同的情况来认定夫妻忠诚协议的效力。

　　二、笔者关于夫妻忠诚协议效力的观点和理由

　　笔者认为，完全有效说和完全无效说的观点各有各的理由，也各有各的不足。完全无效说看到了婚姻的人身属性与人身权的法定性，这是其进步的地方。但是，完全无效说过分夸大了婚姻的人身性而忽略了婚姻应该具有的契约性，这又是它的不足之处。完全有效说就刚好与完全无效说相反，看到了婚姻的契约性而忽视了人身性。鉴于此，笔者主张中和两种观点的长处，区别不同情况区别对待夫妻忠诚协议的效力。笔者赞同区别对待说的理由有以下几点:

　　第一，婚姻具有契约性，应该可以适用民事法律行为的有关规定。关于婚姻的性质，不同时期的学者有不同的观点。概括起来，不外乎有契约说、制度说和身份关系说等。将婚姻视为契约是在西方国家产生并至今仍在法学界占统治地位的重要学说。该学说的代表人物康德认为:婚姻关系是“性的共同体”，是基于人性自然法则必要的契约。1971年法国宪法最早承认婚姻契约说，其第7条规定:“法律只承认婚姻是一种民事契约。”

　　第二，人身权具有法定性，协议不能限制与剥夺人身权。人身权是指与人身密切相关而不具有直接财产内容的权利。人身权利事关权利主体的生存与人格尊严，因而具有专属性，不允许任意转让和处分。人身权与合同权利的一个显著区别就是:人身权具有法定性，人身权的产生、内容、消灭等均须由法律来规定。既然人身权具有法定性，不允许任意进行处分和剥夺，那么夫妻忠诚协议中有关人身权的条款应当就不具有法律效力。因此，完全承认夫妻忠诚协议效力的完全有效说也不可取。

　　第三，婚姻关系中的财产权属于私权，可以通过协议的方式进行处分。如前文所述，婚姻法属于私法，其调整的是私人间的权利和义务关系，婚姻关系中的财产权属于私权。既然婚姻法属于私法、婚姻关系中的财产权属于私权，那么根据意思自治和私权的可处分性原则，夫妻间在自愿的基础上通过协议的方式处分自己的财产权就是可以的。综上所述，笔者赞同区别对待说，夫妻忠诚协议中有关人身权的部分应该认定为无效，有关财产权的部分在满足合同有效要件的情况下应当承认其法律效力。

　　参考文献：
　　［1］喻磊.论夫妻忠诚协议之效力［J］.黑龙江省政法管理干部学院学报,2012(5)
　　［2］李霞.浅议夫妻忠诚协议的效力［J］.法制与社会,2009(8)