夫妻忠诚协议的概念及其法律性质和效力

　　忠诚协议，协议忠诚。谈到忠诚协议，就不禁想到“山无陵，江水为竭，冬雷震震，夏雨雪，天地合，乃敢与君绝”的儿女情长，就不禁想到“执子之手，与子偕老”的地久天长，就不禁想到“问世间情是何物，直教生死相许”的至死不渝。然而，理想是美好的，现实是残酷的。爱情的理想在无奈的现实面前，不得不低下高昂的头。夫妻之间，期望通过忠诚协议来维系感情，希望通过金钱以弥补感情上的创伤，亦无可厚非。但是，这却给法学理论和司法实践出了一个难题。忠诚协议的法律性质是什么? 有没有法律效力? 至今仍无定论。面对大相径庭的判决，不但普通民众难以理解，就是法律工作者也难以接受。因为这会让我们无所适从，而法律是应该给人以确定指引的。

　　一、忠诚协议的概念和类型

　　我国法律中并无忠诚协议这一术语，但是，对于忠诚协议的概念却没有多少争议。通常认为，忠诚协议是指男女双方在结婚之前或之后，出于彼此或一方的不信任，而自愿签订的书面协议，以期保证婚姻关系存续期间夫妻之间所约定的忠诚义务。任何一方违反约定，都应承担相应的违约责任。现实中，夫妻之间的忠诚协议千奇百怪，不可胜数。

　　但是，根据忠诚协议的目的而言，大致可以分为以下三种类型。

　　(一) “同床”协议。该类忠诚协议以督促双方或一方在约定的时间应回家与配偶同床为目的，违反的一方通常要支付“空床费”。

　　(二) “不出轨”协议。该类忠诚协议以约束双方或一方不能有婚外性行为为主要目的，违反的一方通常要承担导致婚姻关系破裂的赔偿责任。

　　(三) 提出离婚者赔偿协议。该类忠诚协议以约束提出离婚者为目的，提出离婚的一方通常要承担赔偿责任。

　　二、忠诚协议的法律性质和效力

　　(一) 夫妻之间经平等协商自愿签订忠诚协议的行为系民事法律行为

　　一般而言，忠诚协议签订者都具有完全的民事行为能力，忠诚协议系签订者真实的意思表示，亦不违反法律或者社会公共利益。根据我国《民法通则》第 54 条、第 55 条的规定，夫妻之间经平等协商自愿签订忠诚协议的行为完全符合民事法律行为应当具备的三个条件，这一行为当然属于民事法律行为。

　　(二) 夫妻之间经平等协商自愿签订的忠诚协议属于我国法律上的合同———附延缓条件合同

　　根据我国《合同法》第 2 条第二款的规定，婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议是不适用合同法而应适用婚姻法、收养法等其他法律规定的。显然，忠诚协议涉及到身份关系。那么，这是否就能得出忠诚协议不适用合同法的结论呢?

　　忠诚协议，是建立在夫妻这一身份关系基础上的协议，协议的核心内容是给付忠诚，违反者则要承担给付金钱或财物的责任。可见，“融合了人身关系和财产关系的夫妻忠诚协议与单纯的人身关系协议和财产关系协议有所不同: 单纯的人身关系协议———收养协议、结婚协议离婚协议等，仅引发特定主体之间的亲属关系的发生和终止的效力。虽也会引发财产关系的变动，但其变动以人身关系的发生和终止为前提，是人身关系引起的法律后果; 至于单纯的财产关系协议，则引发财产流转和归属的效力。因而，融合了人身关系和财产关系的夫妻忠诚协议，其性质属于广义契约。”

　　这一契约“具有一定的人身属性，但更多是涉及财产内容，因而可以从合同视角来认定其法律性质。夫妻忠诚协议只要满足形式要件和实质要件就可认定为一种合同。形式要件一般要书面形式，实质要件包括双方具有完全的民事行为能力、意思表示真实，以及约定不损害社会公共利益和第三人权益。”

　　显然，忠诚协议完全满足合同的形式要件和实质要件，应当被认定为一种合同。

　　我国《合同法》第 45 条规定，合同效力可以附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。忠诚协议就是一种附条件的合同，是对夫妻财产归属所附的条件。当一方有不忠诚行为时，合同生效。这实际上属于附延缓条件的合同。“所谓附条件，是财产给付附条件，当条件成就后，成立第二个法律关系。第一个法律关系以不作为的身份行为为标的(客体) ，第二个法律关系以财产给付为标的(客体) 。夫妻身份关系是忠诚协议的基础法律关系。……夫妻身份关系之间的给付是非财产上的给付。夫妻身份法律关系中的给付是增加精神利益和保持精神利益的持续性给付，在表现形式上还是混合给付。”

　　“作为与不作为构成之给付，谓之混合给付。”

　　忠诚协议所要求的给付就是不作为的给付———不能空床、不能出轨、不提出离婚等等。

　　(三) 忠诚协议的法律效力

　　忠诚协议的法律效力因对其性质认识的不同而有差别。

　　一种观点认为，“夫妻忠诚协议是一种身份协议，不应以合同法的观念来理解。这种协议具有非道德性，不仅可能导致婚姻关系的异化，也会形成对人身自由的约束，最终使婚姻自由名存实亡，因此不应承认其法律效力。”

　　“夫妻之间基于‘忠诚协议’提起的债权诉讼，既无《婚姻法》上的明文规定，又不能由《合同法》来调整，所以这种‘忠诚协议’是无效的，法院不应当受理由此产生的纠纷，除非当事人自愿履行，当事人不得就一般的婚外情要求赔偿，也即婚外情赔偿不能强制。”

　　可见，这种观点正是出于对身份关系的考虑而主张其不适用合同法，进而得出忠诚协议不具有法律效力的结论。但是，正如前文所述，这种观点忽略了忠诚协议的财产属性，是对忠诚协议性质的单一认识所致。如果考虑到忠诚协议的双重属性，那么，就不会得出这种结论。我们认为，夫妻忠诚协议应当适用合同法，具有法律效力。但是，忠诚协议的法律效力可能不会得到法院的直接认同，但在分割财产时会被予以考虑。这就要求忠诚协议应具有形式上的合法性，尤其应该注意的是“违约责任中不能设定对人身权利的限制，不能造成对第三人利益的损害;违约金的规定不能过高，要考虑双方的经济状况等”因素。正因如此，诸如“空床”要跪八小时、出轨者无权提出索要子女抚养权等逾越法律和公序良俗范畴的约定虽然系自愿但也不会发生法律效力。

　　三、结语

　　夫妻之间的忠诚协议并不是必然有效，也不是必然无效。对此，法学理论界和司法实践界均无定论。因此，当事人不应对忠诚协议有过高的期望，但也不能视若空气。我们认为，忠诚协议只要满足合法要件，就应具有法律效力，但不排除个别条款因违反法律规定或公序良俗而无效。夫妻忠诚协议的签订应该慎之又慎，最好咨询律师等专业人士的法律意见，才可能达到预期的目的。