银行信托合作理财产品法律关系辨析

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　　【题目】中国银信合作理财产品法律制度完善研究
　　【引言 - 第二章】光大-安信信托纠纷案引发的法律思考
　　【第三章】银行信托合作理财产品法律关系辨析
　　【第四章】我国银信合作理财产品的法律规制现状及问题
　　【第五章】完善我国银信理财产品法律规范的建议
　　【结语/参考文献】银行和信托合作理财产品立法研究结语与参考文献

　　第三章 银行信托合作理财产品法律关系辨析

　　第一节 银信合作理财产品的概念

　　银信合作理财产品是指由银行负责发行及销售理财产品，由信托公司通过其业务渠道其将理财资金汇拢进行集中投资，从而满足投资人及普通消费者的投资需求。

　　换言之，就是由商业银行委托信托公司设立信托计划，并募集资金用于该投资计划的合作模式。

　　银信合作按主导作用的不同可以分为两个层次，第一层次是信托公司担任领导角色，商业银行为其提供销售服务及担保；第二层次是银行起主导作用，商业银行通过发行理财产品和信托计划进行对接，在这种模式下，信托公司只是作为通道起着辅助作用。

　　根据 2008 年银监会颁布的《银行与信托公司业务合作指引》第 6 条的规定："'银信理财合作'是指银行将理财计划项下的资金交付信托，由信托公司担任受托人并按照信托文件的约定进行管理、运用和处分的行为。"此后，银监会又于 2010 年发布了《关于规范银信理财合作业务有关事项的通知》，通知中第 1条规定了："本通知所称银信理财合作业务，是指商业银行将客户理财资金委托给信托公司，由信托公司担任受托人并按照信托文件的约定进行管理、运用和处分的行为。"可见，银信理财业务中的信托财产已由 2008 年界定的"理财计划资金",扩大到了"客户理财资金".正是因为银信合作规模的逐步发展和扩大，使得国家信贷调控出现了相应困难。由于事物的发展总是呈现双面性的特点，金融创新背后带来的隐形信贷漏洞对货币政策的施行产生了一定影响，因此，这也是监管部门针对银信理财产品的监管重点之所在。

　　第二节 银信合作理财产品的类型

　　一、以信托计划的内容划分。

　　（一）贷款类理财产品。

　　贷款类理财产品主要是指银行以委托人的角色向社会募集资金，信托公司以受托人的角色将募得款项以放贷的形式转交给企业，且放贷的企业必须是银行指定的。此时信托公司只是起到中间人的作用，收取相应手续费，因此，贷款类理财产品属于上述第二种以银行为主导的合作方式。在贷款类理财产品的运行模式下，打破了传统的银行放贷界限对贷款相对人的束缚，使得贷款类型多元化，在一定程度上破除了商业银行和资本市场之前的界限，同时也为混业经营创造了条件。因此，在 2010 年银监会为了防止资产表外化风险的再度扩张，对银信合作业务进行整合和全面叫停以缓解货币政策压力之前，贷款类产品在发行数量上占了所有银信理财产品份额的绝大部分。

　　（二）股权类理财产品。

　　股权类理财产品主要是指银行担当委托人角色，信托公司将其募得资金投放给指定的公司作为股权投资，并在股权到期后，将股权溢价转让给相关控股公司的理财形式。2010 年银监会发布的《关于规范银信理财合作业务有关事项的通知》中对此类理财产品做出了规定，"信托资金原则上不得投资于非上市公司股权，"主要限制的是通道类单一资金信托计划，对于集合资金信托产品并未作出干涉。

　　（三）票据类理财产品。

　　票据类理财产品主要是指银行发行理财产品向社会募得资金后，由信托公司设立信托计划，将募得财产用于计划中的票据资产，取得票据权利，最后通过转让票据资产获得收益。

　　此种理财产品的风险主要为票据资产的法律风险和承兑人的信用风险。银行在发售该理财产品时应当保证票据资产的受让行为合法有效，信托公司应当委托专业的资质评价机构对票据资产进行管理，将投资人的法律风险降到最低。

　　（四）证券类理财产品。

　　证券类理财产品是指银行将募集到的资金主要用于新股申购，并在股票上市流通后卖出，收益的获取来源于一、二级市场的差价。此类产品的风险在于申购的股票在上市后市场价格低于发行价而出现理财资金的亏损。

　　二、以是否保证投资者收益划分。

　　（一）保证收益型。

　　保证收益型理财产品是指投资人在进行投资时，银行对其作出的到期支付固定收益或最低收益的承诺。这类理财产品的投资风险大多数由银行承担，且收益的分配比例由投资人和银行共同商议决定，往往都携带保底条款作为最低回报。

　　由于此类产品投资期限较短且收益稳定，不存在客户自负盈亏的现象，最投资者进行了最大力度的保护。

　　（二）非保证收益型。

　　非保证收益型理财产品是指银行在理财协议中不对投资者的收益作出保证。

　　其中保本类理财产品是指银行按照理财计划的实际收益情况对投资人进行收益支付，对于本金以外的部分由投资者自行承担投资风险；而非保本类理财产品是指银行对投资人的本金也不承担保证义务，所有投资风险均由客户承担。这类产品的收益率一般较高，风险与诱惑呈现正相关态势，更适用于追求高收益的风险激进型投资者。在此种法律关系中，银行的法律义务只在于按照合同约定履行投资计划，并对筹得款项进行管理。

　　第三节 银信合作理财产品的法律关系

　　银信理财产品法律关系的界定涉及到商业银行、信托公司以及普通消费者作为投资人三方之间的相关权利和义务，并最终影响违约条款的设计以及法律效力。目前对于商业银行理财产品的法律性质，仍旧存在着很大争议，总体来说可以分为委托关系、信托关系和中间关系三种解释。

　　一、委托关系论。

　　委托关系论的主张者认为在银信理财产品中，商业银行和投资人之间建立的是委托代理的法律关系模式。投资人作为委托人委托商业银行按照合同约定的投资方式与信托公司（第三人）建立权利义务关系，从而对投资人的资金进行整体运营和操作，银行通过事先协议取得投资人的代理权，所有投资行为都是以投资人的名义进行，相对应的法律后果也由被代理人即投资人自行承担。

　　二、信托关系论。

　　信托关系论的主张者认为在银信理财的法律关系中，银行充当的是受托人的角色。在银行与投资人签订理财协议后，投资人的资金所有权转移归银行所有，由银行对资金进行投资运作，最后按照协议约定来履行收益兑付。持信托关系说主张的学者认为这是在当前金融分业经营和监管下的一种新型选择模式，是银行对法律规定其不得将信托计划作为经营主体下的规避方法，从而实现信托业务的再开发。因此，若以信托关系来界定银信理财产品，银行的做法在法律上应当承担违规操作的嫌疑。

　　三、中间分类论。

　　持中间分类论观点的学者则认为将银信理财单一的界定为委托法律关系或者信托法律关系均有不妥，应当根据不同的理财产品进行具体划分。例如对保证收益类的理财产品，投资人和银行的法律关系应当划分为债权债务关系，银行作为债务人按照协议事先约定到期保证投资者即债权人本金及一定比例收益的返还。而例如非保证收益类的理财产品，大部分学者都认为应该划分到信托关系类中，原因是在此类理财计划中，银行是单独以自己的名义作为受托人和第三方签订投资协议，从而对投资人的资金进行管理，所有风险均有商业银行来承担，符合信托关系最典型的特征--以受托人的名义进行运作。

　　针对以上观点，银监会负责人在颁布个人理财业务相关规章的记者问答会上，将其法律性质定义为委托代理关系："《暂行办法》和《管理指引》明确界定了个人理财业务是建立在委托代理关系基础之上的银行服务，是商业银行向投资者提供的一种个性化、综合化服务。"这是目前对该的法律关系如何定性官方所给出的最明确的说法。

　　四、对监管部门"委托论"的驳斥。

　　笔者认为，简单将银信合作理财产品的法律关系界定为委托关系是不妥当的，而应当定性为信托法律关系更为合理。

　　首先，关于"信托"一词的法律含义，在立法部门的定义中包含"委托"的内容。在《信托法》第 2 条规定："本法所称信托，是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的，进行管理或者处分的行为。"此外，虽然《商业银行法》中指出："我国境内商业银行不得从事信托投资和证券业务，"但这并不表明银信理财产品不属于信托法律关系。

　　其次，判断一个法律性质应当从法律关系各方的权利义务实质入手，委托关系和信托关系的区别在于，在委托关系中，代理人应当服从委托人的指示，包括变更受托事务具体事项，若遇到委托人民事权利能力发生变更，委托关系也会随之变更。而信托关系中的财产由委托人负责管理和处分，信托关系一旦形成，委托人不得对其进行解除或者变更。在实际操作过程中，受托人根据自己的意志判断市场走向从而对理财计划进行把握的情况屡见不鲜。并且，若信托关系的当事人发生民事能力变更，不需要终止信托协议，而是选择新的委托人或者受托人继续对信托事务进行管理，效力不发生变化。

　　再次，在委托关系中财产的所有权不发生转移，仍由委托人享有，并且由委托人承担相对应的法律后果和风险。而信托财产的所有权归属具有双重特性。信托财产权属发生变动，独立于委托人、受托人而存在。财产权的初始所有人不得对信托财产主张权益，所有权与收益权相分离。此外，不同于委托关系，信托关系的法律风险和后果也可以约定由受托人承担。

　　最后，从合同性质上来说，委托合同属于非要式、诺成性、有偿或者无偿合同，而银信理财业务在签订理财协议时，协议内容必须明确规定双方具体权利义务，投资人必需向银行交付理财资金，产品到期后银行收取一定的管理费或者自留部分收益，因此属于实践、有偿合同。这与委托法律关系的性质存在出入。

　　综上所述，笔者认为将银信理财产品的法律关系界定为信托关系更符合理论要求。