二、法律规制耕地非农化的法理分析
我国正处在迅速城镇化与工业化的发展阶段，如何限制耕地流转的非农化、保障我国粮食安全、守住耕地红线是政府和人民共同面临的重大课题。
从历史发展脉络来看，伴随着社会经济的发展，建设用地增长的速度更快、规模更大，我国政府对土地流转及其政策也有所改变。1982 年至 1986 年中央连续五年发布了农村土地问题一号文件；在 1993-1997 年期间又连续五年颁发了涉及农村土地问题的一号文件，从这些文件中可以看出中央人民政府对农业问题的强调与关注。
1982 年的一号文件主要强调社员承包土地的集体性与稳定性，在提高土地利用率的基础上调动社员的积极性。1984 年的文件则延长了土地承包期，将其延至十五年以上。当时在文件中还涉及到耕地流转等问题，并规定社员在承包期内无力耕种或转营他业而要求不包或少包土地的，可以将土地交由集体统一安排，也可经集体同意，由社员自找对象协商转包。为促进规模经营，1984 年的一号文件就还提出鼓励土地逐步向种田能手集中的举措。1993 年，在中央政策规定实行 30年承包期后，对耕地流转政策又有了新规定，即第一次提出“允许土地使用权依法有偿转让”.
在 1994 年年底，国务院批转的《农业部关于稳定和完善土地承包关系意见》中提出了多种流转形式。1986 年国家利用法律法规的形式第一次对土地的非农化正式作出具体要求，规定国家征用土地建设单位所必须具备的条件和遵照的程序，以此来限制农用地的非农化现象。
到 1998 年年底，中央开始一律实行 30 年承包期政策，并在 2002 年后开始陆续出台明确限制耕地流转的几部法律，例如《农村土地承包法》、《土地管理法》、《物权法》等，这几部法律对耕地流转问题都有所涉及，主要是以解决土地承包中所产生的问题为主，但也在一定程度上扩大了土地流转的规模。
这一时期的耕地流转主要是在农业之间相互流转，极少涉及到非农的流转，政策目的则是“保障农户的承包权，限制集体的调整权”.
（一）法律法规规制耕地非农化规定的不足
我国现行耕地保护法规主要包括《宪法》、《刑法》和《土地管理法》等制定法，关于耕地保护的法律并未形成完整体系且存在诸多缺陷，并不能有效地解决现实中的土地问题。由于耕地保护的法律体系不完善，又没有与之相配套的（如耕地资源质量保护法、水资源保护法、环境资源保护法）等部门法律，这就导致了具体实施程序、保障措施与相关监督机制的缺失。市场化的发展趋势要求在耕地资源管理上建立与其相适应的法律制度和现代土地管理机制。
1.耕地保护的法律规定宏观性太强
我国耕地保护的相关法律规定针对具体问题不能提出细化的解决对策，只仅仅停留在宏观指导层面，缺乏详细的规则。耕地非农化与农业发展、环境保护、粮食安全与社会稳定都有着紧密关系，且四者之间是互相制约和相互关联的。但在我国现有法律体系中并没有详细规定调整四者之间关系的法规，只是依靠《宪法》、《物权法》、《土地管理法》中宏观规定的条文来化解其中的冲突与矛盾。
然而，强烈的宏观性法律条文在具体的法规适用中会丧失具体的操作性，造成执法者无法可依，大多依赖原则性的规定并运用一定的自由裁量权来行使执法权，导致执法效果不佳，使行政相对人心生不满。
因此，立法者要尽快制定出详尽的遏制耕地非农化的具体规则，这样才能在规则的指导下合理公正的解决土地流转和纠纷。耕地资源保障是一件关乎到国计民生的大事，是农业、社会经济可持续发展的重要保障。我们应该尽快重视起来耕地资源的安全保障，它的重要性应在立法上给予体现，因此我国应尽快出台保障耕地资源的具有专业性、针对性的法律。
2.耕地保护的相关法律法规具有严重滞后性
《宪法》是国家的根本大法，是建立一国现行法律系统的上层架构，其目的是站在顶层设计的角度指导现实、制定准则、概括原则，遇到法律冲突或无法可依时指导执法人员具体运用哪部法律。在农地保护法律制度中，它是制定农地制度相关法规的基石，其规定必须具有指导性、纲领性、先导性与先进性。宪法无须对具体制度进行规范，但必须对根本制度进行明确、详尽的规定。宪法中关于保护耕地的规定不能只停留在原则规定之上，必须对具体农地制度、农村组织形式、农村土地产权等问题作出统领性回答。宪法的法律规范必须先于其他法律规范，而不能滞后于现实，更不能滞后于其他基本法、部门法和单行法。因此，需从作为根本法的《宪法》层面进行制度完善，才能保证其他法律的有效适用。
另外，在土地政策大变动的情况下，由于经济的快速发展、社会分工的不同和农村新形势的形成，都在一定层面上凸显了 2004 年的《土地管理法》内容的滞后性，其已不适应土地管理政策的推进与新形势的需要。其表现在：如何正确处理经济发展与耕地保护的关系法规中并没有体现，耕地资源保护的整体目标与生态环境保护、农地结构化调整、还耕退耕、土地入市、农地流转的相关冲突在法规中也难寻其解决措施，且在现实中，由于耕地占补平衡①机制运行不佳，使大量占多不少、占优补劣等情形无相应解决方案。并且《土地管理法》缺乏《宪法》的宏观性指导，不能明确界定耕地非农化的各方主体，更不能解决各方利益冲突以及化解耕地占用与土地资源保障之间的矛盾。不合时宜的法规会让相关土地利益主体对具体规则产生不同理解，在法规的实际适用过程中也会各执己见。原本是运用相关规则解决冲突与矛盾，但由于法规的不明确性和滞后性将产生新的利益冲突，会逐渐形成一种恶性循环。《土地管理法》的不完善也在另一层面扩大了政府部门权力。由于在土地征收上没有设置详尽的政府权力清单与责任清单，因此公权力的干预多体现在对涉事土地采取过多的自由裁量权，这就容易滋生腐败，破坏应有的合理土地规划秩序，造成对土地资源的浪费。
3.土地产权在法律上界定不明确
产权决定着财产权益的归属，定分止争、明确各方利益相关者的权益范围，归根结底是权利在人们之间的流转与行使，它并不是简单地针对部分物上权利所作出的规定。因此，土地所有制的变迁实质上是人之权利不断变迁的过程。法律是一种明确的社会规范，在制度设计和制度安排上具有正当性，我们需从法律视角审视我国土地所有制。所有权在产权中居于支配性地位，农村土地的所有权归属于村集体，村集体对土地的权属变更、土地入市拥有绝对的话语权，在具体操作上也具有排他性，因而在现实的土地交易过程中政府的干预与政策的指导这种硬性标准显得于法无据。
我国自实行集体所有制以来，对“集体”的人员界定和归属群体就一直存在争议。在村集体所有中，集体的概念模糊不清，很难定位产权归属者。行政村、自然村、村民小组都可主张其在土地产权上的权益，这就形成了“大集体”、“小集体”的概念，若一切都听从于政令，凡事都依靠上层行政指导，“集体”的概念便会倾向于行政单位，并且会导致村民自治组织形式与内容涣散，是造成部分土地权益纠纷与冲突的根源性问题。虽在 1962 年颁布的《六十条》中明确了农村土地所有权，规定土地三级所有、队为基础。
然而在法规上很难定位“集体”,它与在法律中有明确含义的“法人”、“自然人”等概念不同。若从经济学角度出发，或能解释“集体”二字，然而，一旦纳入法律体系中，作为法律关系主体就太过牵强。对“集体”的概念和范围界定不明会造成“集体”观念虚无，其作为权利上位概念若定位不清会导致在农村集体土地利用过程中权属纠纷问题。
4.耕地征收与评估缺少法规监管
近年来，我国在征地过程中暴露出的矛盾和问题越来越多。据国土资源部资料表明，2003 年上半年，全国发现各类涉及土地的违法行为超过十万起，涉及土地面积 39133 公顷，其中耕地 19400 公顷。全国开发区规划面积目前已达 3.5 万平方公里，而圈占的耕地有 43%闲置。在 1986-2002 年间，每年约有 16.84 万公顷的耕地转变为非农利用，而每年新增人口 1400 万左右，人地矛盾依然存在。①以上数据都凸显出我国现行土地征用制度还存在着很多弊端，缺少法治监管和规定。
耕地非农化与土地征收或征用密切相关，土地征收会导致耕地非农化，是耕地非农化的一种手段和措施，耕地非农化在某种程度上也是土地征收的结果。耕地非农化与土地资源保护、农民土地权益保障问题有着内在的联系。土地非农化的条件不成熟、法律法规不健全、程序不合法等，均会导致土地资源严重浪费以及农民的土地权益受到非法侵害。基于此，我国在政策制定上早已强调对耕地保护的重要性，出台相关政策，例如坚守耕地红线、严格耕地保护等，并在征地评估、征地范围、征地目的等方面进行限制。但是，针对征地规则进行明确、具体的规定依然不够充分。
随着我国土地市场的日趋完善，尤其是土地产权市场的日益繁荣，土地评估行业的地位及其作用也在逐渐凸显。土地评估作为一项新兴的社会性和公正性活动，在土地使用权转让、出让、作价入股、司法仲裁等方面发挥着越来越重要的作用。但是，作为新生力量，其发展时间较晚，且大部分公司规模小、人才结构不合理、业务单一，与国际性的评估公司相比有着明显差距。由于评估人员业务素质的普遍欠缺，在对耕地评估时，耕地数量、价值、范围都与现实有较大误差。
另外，土地价格的攀升和房地产业的畸高利润，地产商对土地需求的欲望也随之高涨，商家与政府结成利益链，形成严密的整体，利用法律漏洞或手中权力，乱征、乱用耕地，让原本就不合理的征收规则和程序形同虚设，损害土地资源、破坏生态平衡的现象也愈来愈甚。在我国还存在着土地评估与市场脱钩的情况，仍有不少市场中介组织在原挂靠的权力部门下凭借挂靠机关的行政权力，垄断中介业务。评估界的官商相护不仅对评估数据的真实性造成了破坏，也会影响整个评估行业的规范运作与公平竞争。行政权力的干涉、市场诚信精神的缺失也是造成耕地非农化诸多环节中的重要一环。从问题中可以看出，政府和立法部门应重视耕地非农化问题，深入研究耕地非农化的法律规制。部门联动、立法先行、政策补充、以农为主才能逐步完善现行法规的盲区。
由于《宪法》在耕地保护的规定上过于宏观，《土地管理法》等相关法律缺少正当性基础，又没有针对性的规定去解决非农化问题，所以，对《土地管理法》、《物权法》等相关法律的修改与更新，任重而道远。
（二）法律规制耕地非农化的理论思考
1.土地资源稀缺性原理
“稀缺”是伴随资源的有限性而产生的，在经济学上，这种有限性可解读为稀缺性。19 世纪 70 年代瑞士洛桑派瓦尔拉斯提出了“稀缺价值体系”,认为“如何有用的东西，只要不稀缺就没有价值。而稀缺性是决定资源价值的核心”.
而相对于无限多元化需求的经济学上的资源稀缺概念则是从市场经济供求关系的角度出发的，它是指只有通过合理的竞争才能对资源拥有使用权和所有权的一种状态。资源的稀缺从人类对需求的永恒欲望来看既具有绝对性，又具有相对性，是一个动态概念。
社会人口的增加、经济发展速度的加快以及市场化趋势的跟进都会产生资源稀缺现象。作为承载人类衣食住行的耕地，是自然作用、历史演变和人类社会活动共同作用下的特定产物，具有面积有限性、价值永恒性、作用不可替代性等特征，对农业经济发展、提供食物资源和确保生态环境安全以及为整个社会发展提供空间保障等方面具有不可或缺的作用。这些特征和功能决定了耕地作为有限资源在经济供给方面的稀缺性和不可再生性，这不仅体现在土地面积的有限总量上，也体现在特定耕地不同用途上。
而在现代化、城镇化进程不断加快、经济社会高速发展以及人们对物质需求大幅提高的当代社会，各行各业、各项基础设施建设和公共保障措施的实施都在某种程度上加大了对耕地资源的需求。
我国耕地却面临着人多地少、资源稀缺的现实境况，且各方主体受经济利益的驱动和不同用途土地之间的不正当竞争，导致耕地资源稀缺性与人们物质需求无限性之间的矛盾，即土地的供需冲突。这种矛盾和冲突继而导致部分耕地转化为非农用地，其稀缺性特征是与建设用地的转化相叠加表现出来的。随着人们对耕地资源稀缺性认识的增强，会逐渐意识到耕地非农化只是暂时缓解了城市建设对耕地的需求，而要对这种稀缺性资源进行根本性保护必须通过更加合理有效的制度安排和法律规制，进而才能从根源上对耕地资源进行保护和利用，其价值才能充分体现，并在此过程中保障各主体的合法权益。
2.土地所有制理论
要从根本上解决我国城市化、工业化进程中的耕地保护问题必须完善农地所有权法律制度。经济基础决定上层建筑，我国农地所有制是具有社会主义特色的制度，是在农村经济发展壮大的同时逐渐形成的上层建筑。人多耕地少、地区差异、地域经济发展不平衡是我国经济发展的现实难题，土地所有制也是在此经济类型上形成的。“产权不清晰”和“所有者缺位”是大部分学者认为我国现行土地制度存在严重问题的原因所在。
自 20 世纪 80 年代中期以来，对改革农地所有权制度的呼声就此起彼伏，对农地国有还是私有的争论也不绝于耳。主张国有的认为农地系国家所有，出让使用权于农户，主张私有的则认为农户对农地具有绝对的所有权。
从我国土地所有权制度变迁上来看，国有化与私有化的论调都缺乏对我国土地发展史的充分调研，也缺少理论现实依据，评价土地制度的一个永恒标准是土地资源是否被合理利用。
按照我国当前农村发展水平，农地国有化会使农民丧失土地主人翁意识，生产的积极性和主动性会大打折扣，不能最大限度的利用土地资源。若土地私有化，受长期集体所有制度的影响会使农民难适应制度变革，不利于农村经济发展和农村社会秩序的稳定，而且缺少政府的顶层设计和宏观指导，土地资源的利用效率和资源合理配置很难提高与形成。
从土地发展利用过程中看，我国土地制度的缺陷在于缺乏灵活的、适应发展需要的土地使用权保护机制。问题的关键不在于是否“公有”还是“私有”,而是怎么最大限度的去利用土地资源，如何实现“农地社会保障功能”与“农地生产要素功能”之间，农地承包经营权公平配置与农地资源有效利用之间的平衡。
“天下顺治在于民乐”,无论何种制度，人民能从制度中获取自身的福利并且能从土地之上获得实惠才是制度设计的最终目的。即功利主义代表人物边沁所提倡的“最大多数人的最大幸福”.
总之，农地所有制的改革依然要以农地使用权为主，沿着建立“以土地利用为中心”的土地制度路径前进，以农地使用权制度的改革带动农地所有权制度的完善。
3.公权力与私权利的博弈
（1）乡镇政府与村委会的博弈
乡镇政府与村委会在耕地非农化的参与过程中，产生冲突的主体即乡镇政府毋庸置疑具有“公”的属性。村民委员会是中国农村最基层的治理组织，它不能说是具有“公”属性，当然也不能说是完全“私”的属性。在耕地非农化参与过程中可以把村委会比作“私权”,这样更能分析二者产生冲突的根源。
《宪法》中明确规定，乡镇人民政府与村委会之间不是领导和被领导的关系，而是指导和协助的关系。
改革开放后的村民自治组织功能虽然愈加多样化、自治制度更加民主化，这有效促进了农村社会稳定，扩大了农民的政治参与渠道。但村民自治组织依然受到了上层政府组织的行政干预，且自身运行机制也存在诸多问题，村民自治具有较强的行政色彩，这些都间接地导致耕地征收与征用相关机制的不健全。从乡与村的关系来看，乡对村有着极强的行政干预，乡镇府对村民委员会的干部人选、村级重大问题的决策有较大影响力。在现行体制下，由于村级自治水平较低加之来自乡镇政府的干预，很难达到真正意义上的村民自治。表面上，乡镇政府与村委会之间不存在任何行政隶属关系，但在实际操作中，土地入市、土地的交易以及村民委员会的自主管理权等任何一个环节，乡镇政府都会加入较多的“长官意志”,浓重的行政色彩和受限制的自治权无法完全保障农村集体或个人的权益，这也是造成农村耕地非农化的一个重要原因。
（2）村民自治组织与村民的博弈
在现有法律制度设计上，将村民自治狭义地定位在村委会制度中，而未纳入拥有决策权的村民大会和能够行使监督权的村务监督委员会，加之村民参与集体决议、行使监督权的积极性不高，这些不仅使村民集体决策意识淡薄，也使得村民在自治组织中的地位进一步淡化。实际上，村民自治权利应该归属全体村民。由于现行的集体所有制中所有者主体存在着缺位或不清的状况，农民逐渐会忽略其权利主体地位。这导致村集体中有些村民对村民自治组织的义务和权利缺乏必要的主动承担性和行使性，造成农民权利主体异化，忽视政策和法治，影响农村社会秩序稳定和经济发展。
村民自治组织是由村民自选产生的，村民组织作出的决定应经全体村民同意，或按照少数服从多数原则进行公开决策。然而，在现实中，多数村民自治组织在形成之初就不具备公开性与公正性，且缺少相关的法律指导和政府的合理监管，继而村民组织与村民会产生矛盾与冲突。因此，在农村集体土地权属属性变化过程中，乡镇政府对村委会决策的干预，村委会决策与村民民主决策的脱节，都会使矛盾激化，影响农村耕地资源的保障。
4.多元的土地价值观
土地价值观是指农户对土地价值、土地对其自身发展意义和重要性的总的认识、看法和态度。伴随着农村土地入市经济政策的深化发展以及城乡一体化发展脚步的加快，农民择业呈现多样性、收入多元化的特点，这使得农户出现了分化现象，土地价值观也趋于多元。我国是个农业大国，维护占人口大多数农民的利益才能保障农村经济的可持续发展和农村社会的和谐稳定。作为耕地的占有使用者，农民对耕地非农化的态度各有不同。因此，对非农化有不同认知的农民进行归类分析，有利于政府顺利开展工作，有利于缓解征地过程中政府、村集体、农民之间的矛盾，有利于相关法律法规具有针对性的创设和有效实施。有学者依据职业特征把我国农民分为非农业阶层、兼业阶层、纯农业阶层三个层次。
非农业阶层是指进城务工或经商，不在农村耕作土地，收入不依赖农业，对土地持有一种无所谓的态度，对耕地的非农化持比较积极的态度。兼业阶层农户的收入既有务农收入又有务工收入，这部分农民对务农与务工所占家庭收入比例的不同，则呈现出对耕地非农化不同的态度。务农为主的类型，收入以土地和农业收入为主要生活来源，视土地为自己生存的根本，对农地非农化一般持坚决排斥的态度。
耕地非农化过程中，农户不但失去了耕地，更重要的是失去了其赖以生存的物质供源，甚至是精神寄托。因此，对不同阶层的农户，政府应在指导管理基层工作时采取不同的工作策略和手段，合理有效地解决耕地非农化现象，也可对不同农民主体和土地价值观总结出共性进行综合分析，在减少耕地非农化过程中冲突因素的同时保障对耕地资源的合理利用。
