构建合同法和侵权责任法的新型关系

　　在高效的现代社会，从物质产品的生产流通到精神产品的创造传播的每一个环节，都存在人们以信用为保证、以利益为目的的合同关系，合同是信息传递和利益流转的一般载体和基本工具。然而，伴随着科技的发展以及人类关系的复杂化，矿难时有发生、车祸司空见惯、废气伤及人畜、残次品充斥市场、食品安全爆发信任危机，愈演愈烈的侵权事故打破了很多固有的合同法规则，挑战了合同法和侵权责任法的传统界限。两法之间界分的模糊，不但造成了合同法的衰微，也引起了侵权责任法自身的危机，以及整个民法体系的混乱。构建合同法和侵权责任法的新型关系，是重建私法世界里失落已久的秩序的关键。
　　
　　一、作为背景的契约之死亡与再生的探讨
　　
　　虽然学者往往直接把研究焦点定位在过度膨胀的侵权法对于合同法的侵吞上，但是要想客观地固定这一交叉问题的框架，首先要从自身角度挖掘合同法“衰落”或者“死亡”的根本原因。
　　
　　(一) 格兰特·吉尔莫对于契约的“死亡宣告”
　　
　　“契约理论的发展经历了百年历程”，伴随着契约法哲学的不断多元化和革命化，统摄契约法的意思自治和契约自由的理论不断遭到批判。在这样深刻的契约危机下，1974 年，美国法学家吉尔默出版了名著《契约的死亡》( The Death of Con-tract) ，该书的横空出世可谓一石激起千层浪，既牵动了法学家对契约命运的忧患，也被反对者们称为“耸人听闻”的著作。
　　
　　吉尔默主要从以下几方面宣告了契约法的死亡:
　　
　　1． 古典约因理论在英美法系的衰落。约因理论是对法官在何种情况下做出“允诺应当产生合同性质的法律效力的一系列思维过程”的完整化总结，约因是简单契约成立的必备要件。
　　
　　由约因理论的解释而外在化与客观化的交易理论，一度成为英美法系契约法的灵魂，对大陆法系的契约理论也影响很大。但是从 19 世纪末，约因原则开始衰落，理论上的质疑、司法判例的挑战、成文法的限制接踵而来。丹宁法官 1937 年在“高树案”中提出的“允诺上禁反言”原则以及富勒的“信赖利益理论”，都对“约因”进行了系统修正，认为: 多数契约责任是基于一方的受益或一方因信赖对方而遭受的损失而强行产生的，“约因”不过是“历史忘却的过时之物，无用之技术，充其量是允诺严肃性的证明”。除此之外，卡多佐与科宾等学者也对古典契约理论进行了疯狂的抨击，并最终由吉尔默宣告了契约的死亡。
　　
　　2． 契约自由原则的衰落。在契约的死亡中，伴随着古典约因理论消弭的还有契约自由原则，契约自由的历史贡献不仅在于推动了“从身份到契约”的社会进步运动，也完成了近代契约模式的奠基仪式。英美法中的约因理论对“约因”的强调实质上限制了对所有允诺都赋予法律约束力，在形式上看似限制了契约自由，但是却能从实质上鼓励当事人慎重订立契约，从而保障契约的实质自由，约因理论的没落导致了契约自由原则的必然衰落。于是人们热衷于创造新的理论阐述契约的效力源泉，自然法所提倡的自然理性和契约自由随着客观基础的变化而被根本动摇了。
　　
　　3． 契约法回归侵权法的主流之中。吉尔默在《契约的死亡》的最后部分，提出: “契约责任正被侵权责任这一主流逐渐融合，在 19 世纪晚期契约一般理论形成之前，侵权行为始终是引起民事责任的主要因素。此时，契约与侵权之责呈融合状态，如今，当契约法准则走向消亡的时候，这种融合状态又再次重现了。”历史地看，作为诉讼根据的契约是从过失侵权行为案件的诉讼中分化独立出来的，信赖责任或信赖损失是将契约法归拢于侵权责任法的纽带和关键，也是契约法被侵权法吞并的根源。
　　
　　正如默利斯·克思在 1933 年的论文中提到的那样，“通过信赖责任将契约法统合于以侵权行为法为基础的更广阔架构中的可能性”，这种可能性成为了吉尔默宣告契约死亡的征兆和论证逻辑。
　　
　　(二) 契约的涅槃再生
　　
　　如果说契约之死宣告了古典契约理论的土崩瓦解，那么新契约理论的诞生则预示了契约的重生，即使是并未建立在交易理论基础之上的大陆法系契约法也因为实证主义法哲学的衰微而让位于多元化的新契约哲学，崭新的契约模式治愈了传统的外在化和客观化的症状，克服了约因理论的僵化和呆板，力证了契约制度的存在价值，这就是“契约的涅槃重生”。日本学者内田贵是契约再生理论的倡导者之一，他的《契约的再生》一书是对《契约死亡》赤裸裸地挑战。内田贵不赞同吉尔默单纯讨论作为社会现象的契约的逻辑前提，将契约分为作为“社会现象的契约”和作为“原理”的契约，认为古典契约理论缺乏自身原理的独立性，更多地体现为“宣传中的威力”而非“现实权利范围”。沿着此路径作出实质贡献的还有“关系契约理论”的创始人麦克尼尔，他的理论被公认为是“自古典契约法陨落后市场交易架构中最有前途的理论模式”。
　　
　　“契约之死”问题的讨论不但是对英美法系合同理论的颠覆，也是大陆法系合同法和侵权责任法界限之争的历史背景和理论根源，而“契约再生”问题的提出更是塑造合同法价值体系和重构两法关系的出发点和前提。
　　
　　二、侵权责任法的扩张
　　
　　古典契约理论模式下，约因理论或者对价理论不能有效地帮助合同法进行整体性的架构解释，导致许多交易下本属于契约法范畴的调整对象被划归到了其他领域。这一历史原因导致现代合同法体系，从适用范围上遭到了劳动法、反托拉斯法、保险法商业规则和社会福利法等公共政策的系统性掠夺，尤其是遭到了侵权法的侵占，一定程度上看，契约法汇入侵权法的洪流之中已是两大法系合同法不可回避的危机。
　　
　　(一) 侵权责任法保护范围的扩张
　
　　侵权责任法和合同法是民法的两种制度形式，其具体保护的范围有所不同，按照瓦格纳的理论，合同法和侵权责任法分属于“契约责任”和“非契约责任”的两个领域。但是王利明认为: 随着时代的发展，两法呈现出相互交融的趋势，最主要的特点就是侵权法的调整范围不断扩张而渗入传统合同法的调整领域，合同法的调整范围受到侵权法的侵蚀。
　　
　　我国《侵权责任法》第 2 条列举的侵权责任法保护的“民事权益”中，有意识地将“合同债权”排除出了保护范围，即侵权责任法原则上只能保护权利主体特定但义务主体不特定的绝对权，例如物权和人身权，而合同法才有义务保护权利主体和义务主体都是特定的当事人之间的相对权，主要指债权。这种传统民法安排的合理性在于: 一方面，绝对权具有公示性，能够为不特定义务主体的法律选择提供导引，如果将债权等相对权也纳入侵权责任法的保护范围，就意味着缺乏公示性的权利也需要不特定义务主体的尊重和不侵犯的保证，会增加公众对无从知悉和没有社会公开性的债权的责任负担; 另一方面，将债权相对权排除在侵权责任法保护范围之外的长远利益在于有助于建立侵权责任法“独立的体系、逻辑、规范方式和调整对象”，避免割裂民法的结构安排。
　　
　　复杂的现代社会给高频的合同交易带来了严重的风险，其中，包括第三人对合同的干涉或者积极侵害，巨大的社会危害性引发人们开始重视合同债权的不可侵性，这种担忧无法依靠合同法的自身保护机能消除，最终导致侵权行为法介入合同权益的保护，在英美国家侵权法上出现了“干涉合同制度”，在德国出现了“积极侵害债权制度”。据此，国内许多学者也提出了特殊情况下侵权责任法对合同债权的调整理论，即第三人侵害债权的侵权行为问题研究，该研究认为特定情况下侵权责任法可以救济因第三人故意违反善良风俗原则而侵害的债权，比如，合同债权因为第三人引诱他人违约而受到侵害，虽然从相对权的角度看不具有对不特定义务主体的责任要求，但是从对外效力看，这种合同权利与一般的民事绝对权一样具有不可侵害性，应该予以救济。这样的思路和逻辑导致大量的违约行为在不区分侵害意图的情况下，全部被侵权责任法的大口袋吸纳进去。
　　
　　(二) 侵权责任法作为义务的扩张
　　
　　侵权法上作为义务的扩张也形成了对合同法的冲击。在很多国家的侵权法中，都蕴含了区分“作为侵权和不作为侵权”的理论，作为义务是指“行为人要积极从事某种行为，从而满足他人在某些方面的利益需求”，例如，医生有责任救治病患，“作为”通常构成侵权责任的构成要件; 不作为义务是指“行为人不应当从事某种行为”，例如，公民不应该杀人放火，商人不应该开展不正当经营或者竞争，等等，“不作为”一般不成立侵权行为。
　　
　　在合同中，以上作为义务引起侵权的规则有所改变: 违反合同约定的作为义务常被当成不作为侵权问题处理。具体地说，合同约定在当事人之间形成了一组对应的权利义务，当事人有责任按照约定履行其应为的义务，如果义务人不作为，就可能既构成侵权，也构成违约，虽然立法者会考虑到两法的功能区分，将侵权责任限定在一定范围内，但是仍然不能保证司法实践中对以上限制的突破。从合同义务群的角度分析: 违反主给付义务可能构成不作为侵权，例如，保姆按照和雇主签订的合同有义务照管雇主的孩子，保姆疏于照管造成孩子被树枝刮伤，就要承担不作为的侵权责任; 违反从给付义务也可能构成不作为侵权，例如，餐馆向顾客出售外带热饮形成了一个合同关系，但是因为外带包装不牢固，造成热饮溢出烫伤客人，这就是餐馆违反了从给付义务，构成不作为侵权; 违反附随义务同样可能引起类似情况，例如，A 将自己所有的房屋出租给 B 经营棋牌室，那么理论上就不应该将自己所有的相邻的房屋租给 C 从事同种经营。再如，热水器的经销商应该向顾客详细说明安全使用方法及注意事项，即合同履行过程中，通知、协助或者保密等附随义务的违反同样可能涉及侵权问题。
　　
　　三、侵权责任法扩张引发的危机
　　
　　(一) 侵权责任法对合同法的冲击
　　
　　侵权责任法在扩张过程中，对合同法的核心规则，可预见性和合同相对性原则产生了冲击。合同法保护债权以等价交换规则为前提，以可预见性标准为限制，侵权责任保护民事权益，采用因果关系的法则约束，并不完全适用可预见性规则。对于不可预见的财产损失以及精神损害问题，合同法可能会束手无策，而侵权责任法却可以涉猎。笔者认为，实际上侵权责任法中也存在可预见性规则，差异在于: 合同法上可预见性规则是一种狭义观点，法官关注的是原告要求损害赔偿的损失是否在被告当事人合理考虑到的范围之内，合同当事人往往有机会提醒另一方注意特定情况下可能造成的损失，故而，合同中的可预见性是“真正的危险”和“严格的可能性”; 侵权责任法中可预见性规则进行了扩大处理，是指损害的种类是否可以合理预见，当事人一般没有机会相互提醒危险。综上，侵权责任法中可预见性规则已经发生了质变，这种变化形成了对传统合同法理念的冲击。
　　
　　合同相对性原则是合同规则建立的基础，在大陆法系，该原则属于债的相对性的子概念，和物权绝对性一起成为区分债权与物权的重要标准，对于界定侵权法和合同法意义重大。合同相对性原则一度抑制了侵权法的发展，和对价原则一起搭建了合同理论制度的框架，对价原则决定合同效力问题，而合同相对性原则决定合同效力所及之范围。合同相对性阻碍了第三人权利和义务的产生，在很长时间里导致侵权和合同救济不能同时发生。例如，甲在乙( 无合同关系) 的施工工地上受伤，乙和甲的雇主丙之间存在合同关系，如果固守合同相对性原则，甲作为第三人无法获得违约损害赔偿，反而扩展侵权责任，对满足甲之诉求更为有利。这样看来，侵权责任法的最终发展其实是对合同相对性原则的最大突破。
　　
　　(二) 侵权责任法扩张之路上的自负与自困
　　
　　日本学者棚濑孝雄说: “侵权责任法之危机并非是指面对新的社会现实其将退出历史舞台，让位于其他法律制度，恰恰相反，危机是指侵权责任法处理的法律问题空前扩大，引起原有法律制度及社会秩序的混乱与紧张。”可见，侵权责任法的扩张对合同法是一种危机，对其自身也是一种“自负和自困”。
　　
　　从侵权理论自身入手，可以归纳出侵权法实现扩张的三个路径及其局限性: 首先，过失责任向无过失责任转化。传统侵权法是对“矫正正义”的具体化，“矫正正义要求行为人只有在可归责时才承担损失，”扩张之后的现代侵权法已经遗弃了矫正正义实质，不再强调行为的不法性，而是注重受害人损失的实质填补，这一做法干扰了侵权法的遏制和补偿的功能定位，使其沦为随叫随到的消防员角色。其次，专家责任及其所在团体责任的发展。作为新兴的侵权责任类型，专家责任是经过专门培养并取得一定资格从事专门业务的专家，违反高度注意义务造成信赖者损害需要依法承担的赔偿责任，例如律师、医师、会计师等的侵权责任，以上领域都是契约和侵权交叉的高发地带，该领域界分的混乱也是侵权法的危机表现形式。最后，侵权法保护范围的扩大。现代侵权法保护的权利范围在传统的人格权、身份权和知识产权的基础上又新增了债权和物权，所保护的利益范围在固有利益的基础上又增加了履行利益和期待利益，这种保护范围的过度裂变忽略了侵权法本身在交易费用、诉讼成本以及赔偿效果方面的弱势，也导致合同法、社会保险和社会保障体制被毫无理性地排斥。
　　
　　(三) 合同法和侵权责任法的博弈对民法体系的干扰
　　
　　侵权法的扩张不可避免地造成了对民法外在逻辑体系和内在评价体系的干扰。在《民法通则》中，只有违约责任和侵权责任两种并列的责任方式，从侵权责任本身看，“大侵权”的思路导致即使是侵害物权的行为，包括物权请求权问题都会被纳入侵权法解决，在《物权法》颁布之后，这一现状也未有改善。从侵权责任和合同责任的关系看，侵权责任对于合同责任的挤占非常明显: 存在劳动合同关系的用工责任中发生侵权行为的可以适用《侵权责任法》，公共服务或者商业经营中存在与顾客合同关系的可以因安全保障义务适用《侵权责任法》，教育机构与受害的被教育者之间存在合同关系的可以适用欠缺行为能力的侵权责任条款，存在货物运输合同关系的承运人与收货人之间出现倒签提单和预借提单的，承运人也可能承担侵权责任，另外，存在运输合同关系的机动车交通事故责任、存在医疗合同关系的医疗损害责任、存在旅客运输合同的高度危险责任、存在租赁合同和保管合同的产品责任以及存在救助契约的海难救助侵权中都不同程度地显示了侵权法对于民法份额的改变。
　　
　　不厘清合同法和侵权法的边界，任由侵权法一味扩张，会导致合同法功能难以实现，个案法律选择机制丧失以及救济手段的定向思维，这对于整个民法体系的构建和发展是不言而喻的灾难。
　　
　　四、体系比较下合同责任的正当性
　　
　　成吉尔默关于“契约的死亡”预言似乎一语成谶地拉开了关于“契约死亡理论”批判的序幕，但是这场耗时持久大讨论中的每一粒思想的种子都表达了对契约的下一个春天到来的无限期盼，即便吉尔默本人也说: “契约确实死了，但谁又能够保证在这复活节的季节，它不会复活呢?”

　　从合同法价值体系来看，合同意思自治精神是现代社会不可或缺的价值财富。王利明认为: 准确界分侵权责任法和合同法，首先就要考虑两法所具有的基本价值，合同法以私法自治为基本价值理念，通过鼓励交易促进财富增长，而侵权责任法贯彻人文关怀的价值理念，强调救济受害人的损失。
　　
　　虽然后者作为强制法所强调的社会秩序稳定和多种利益平衡的立法政策具有重大价值，可是合同法作为财产法或者交易法，通过尊重当事人的利益选择鼓励交易、彰显效益的观念同样有可取 之处，合同法不应该被侵权责任法扩张的大潮所淹没。合同法的制度变迁从某种程度上来说，也反映了个人与社会动态辩证的关系博弈，反映了自由意志的展开与受限，更反映了民法体系和方法论的嬗变。
　　
　　从保护权益的范围上看，合同法保护的权益更具宽泛性和灵活性。合同法保护期待利益、信赖利益和返还利益，其中，期待利益是合同中最积极的部分，对其的弥补应该是使得非违约方处于如同合同被履行的状态，信赖利益是合同法中比较消极的类型，对信赖利益的损害赔偿是使受害人处于如同合同从未订立一样的状态，而返还利益是合同法防止不当得利而设置的利益保护机制。而侵权责任法主要保护固有利益，即侵权行为发生之前受害人既有的财产和人身权益。虽然侵权责任法保护固有利益具有不以合同为前提以及囊括精神损害赔偿在内等优势，但是必须承认，合同法的权益保护设置也有灵活性和宽泛性的一面，合同责任建立在当事人协议的基础之上，按照不同的合同状态和节点设置补偿标准，只要不违反法律强制性规定，当事人可以创设新的合同种类和样式，这使得合同保护权益的层次和内容更加丰富。
　　
　　从归责原则来看，合同法中的严格责任体系具有优势。学界普遍认可严格责任是合同法的一般归责原则，而现行《侵权责任法》虽然形成了以过错责任为主、过错推定原则、无过错责任原则和公平原则多元并立的立法模式，但是过错责任始终是一般归责原则，适用于大部分侵权行为。把严格责任和过错责任放在两法交叉的背景下比较，大量产生纯粹经济损失的侵权行为和加害给付行为，按照合同规则处理可能对当事人更有利。合同责任的依据是协议，约定责任意味着双方当事人在订立合同之初就对所有风险进行了预判和分配，它不将主观过错作为损害赔偿责任的构成要件，可以减轻受害人的举证负担，这样的归责原则是当事人乐于接受的。而侵权责任法中的过错责任则更在意侵权人是否存在过错，并追究此过错是否是造成最终损害的原因，无论是举证安排、因果关系推理还是诉讼程序，侵权责任的确定都更复杂，更需要依托归责原则自身的逻辑推理，容易被外部因素干扰。
　　
　　五、违约责任和侵权责任的二元救济体系重构
　　
　　侵权法不仅侵入合同法，还侵入到了邻里关系和婚姻家庭的每个角落，从最富有生命力的法律变为最具侵略性的法律。现代各国的侵权法与合同法都保持了不同程度的交叉，法国法利用开放性的侵权法一般条款，实现了侵权与合同的对接; 德国法通过安全保障义务扩大了“权利保护”范围，确立了“一般交易安全义务”下的两种责任的竞合;美国法为了弥补契约法的功能欠缺，在产品责任与医疗事故等高科技领域实现了侵权法的弹性扩张。
　　
　　可见，对于合同法和侵权法关系的定位不能是简单的界分，而应该是具有实践操作性和理论融合性的体系重构。笔者就两法重叠领域的几个具体问题提出规范分析和配置的意见。
　　
　　(一) 关于纯粹经济损失的保护机制选择纯粹经济损失具有交叉法保护的背景，是侵权责任法扩张最明显、最前沿和最有代表性的领域，其研究处于很多问题的“挑战性边缘”，其外延可以扩展到除合同责任和侵权责任竞合以外的任何领域，包括第三人侵害债权。虽然，传统民法理论认为，契约法乃成为保护纯粹经济损失的重要机制，但是英美国家已经允许在引起纯粹经济损失的问题上提起侵权之诉。我国现行立法关于纯粹经济损失的保护一方面体现为合同责任，《民法通则》第 112 条和《合同法》第 113 条确立了对纯粹经济损失的有限保护原则，《合同法》第 42 条、第43 条和第 58 条确立了恶意磋商和虚假陈述等情况下的损害赔偿责任，扩展了对纯粹经济损失的保护，《合同法》第 122 条规定了加害给付情况下的违约责任和侵权责任竞合，实际上表现为合同责任向侵权责任的延展。另一方面体现为侵权责任，《侵权责任法》第 2 条的列举式规定囊括了纯粹经济损失所带来的受害人整体财产上的损失，该法中产品责任、医疗损害责任和环境污染责任则打开了纯粹经济损失的侵权保护闸门。其实，对于纯粹经济损失，我国采用的是混合型责任模式，既没有像英美法系一样产生突出的侵权法扩张的情形，也没有像大陆法系一样产生单纯的合同法扩张的情形，反而是在紊乱的思路下产生了两法互噬。
　　
　　关于对纯粹经济损失的保护机制选择，笔者建议:
　　
　　第一，充分发挥合同法对纯粹经济损失保护的主体作用。只要存在合同关系，并且依照合同法保护纯粹经济损失不带来不合理之公平，就应该选择合同责任保护机制。
　　
　　第二，明确侵权责任法所能保障的纯粹经济损失的类型范围。可以将司法实践中运用比较成熟或者效果较好的领域进行侵权保护的类型化明确，比如，电缆案、不实陈述、油污损害、产品责任以及专家责任等，类型化研究方法能有效防止侵权诉讼闸门的防线被冲垮，也可以解除被告人负担过重责任所带来的忧虑。
　　
　　第三，建立第三人侵害债权制度的特殊责任选择机制。第三人侵害债权制度是对民法理论的突破性进展，具有独立存在的价值，需要进行个性化的规范选择设计。笔者认为，首先应该以严格的构成要件限定侵权责任法在第三人侵害债权领域的作为，切勿轻易混淆既有的两法畛域; 其次，按照债务人的违约意图和第三人的干扰意图进行责任定性，根据其主观恶性确认责任承担的形式和比例，不能简单依照有无干扰和引诱行为而过度将责任转嫁给合同外第三人; 最后，以“是否知情”作为界定侵害债权责任形式的标准，建立知情事实的举证责任体系，对于不知情或者无法证明知情的情况，仍然应该按照违约责任处理。
　　
　　第四，以最高院批复实现纯粹经济损失的个性化解决方案。纯粹经济损失作为一个类型多样、吸纳力极强的开放性的财产理论体系，还在随着市场经济的深化而发展，不能寄希望于将每一类型的纯粹经济损失扔到设置好的“收纳箱”之内，还要依靠最高院的个案批复指导纯粹经济损失损害赔偿的处理。
　　
　　(二) 关于违约责任和侵权责任竞合的对策
　　
　　违约责任和侵权责任的竞合是两法关系重构进程中不可逾越的鸿沟。两大法系在责任界定过程中采用过禁止竞合、允许竞合和限制竞合等多种方式。从我国现行规定来看，值得肯定的是: 我国《合同法》体系延续了请求权竞合的描述思路，历史地看待了合同责任和侵权责任竞合的存在事实，客观地借鉴了世界各国对责任竞合问题的立法模式，肯定了民法二元责任的共存，允许受害人在两种请求权中自由选择一个，有效地扩大了当事人寻求救济的空间，实现了现代民法体系对当事人利益保护的充分设计。不足在于: 《合同法》在受损害方的自由选择权上并没有作出足够明确的指引，也没有对该自由选择权作出有效地限制。
　　
　　笔者认为，合同责任和侵权责任的竞合必然发生在存在合同关系的前提下，广义上仍然属于侵权责任对合同责任的扩张，本着尊重当事人在合同中预设利益分配方案的宗旨，笔者建议在“允许竞合”和“限制竞合”两种学说中找到一个平衡点，对现有立法作出以下改进。
　　
　　基本原则一: 采用德国的“允许竞合”观点，允许受害人在两种选择权中自由选择一种行使，当受害人的第一次选择被法院驳回或未获得全部赔偿时，允许受害人以另一请求权为诉由重新起诉，并扣除已经获得的赔偿额，此举利于在市场经济建设初期加大对受害人这一弱势群体的保护力度。
　　
　　基本原则二: 如果存在有效的合同关系，应该尽量以合同责任对受损害方进行救济，尤其是对于没有合同存在就不成立单独的侵权行为的情况更不宜做侵权责任处理，意在强调排除不具有独立性的侵权行为，力求在两种责任中进行主次 定位。在基本原则以外，借鉴英美国家“限制竞合”说，为合同责任和违约责任的自由选择提供指引和约束。
　　
　　第一，当合同责任和造成对方人身伤害的侵权责任竞合时，受损害方应该尽量选择行使侵权请求权。因为侵权责任法以保护绝对权为主，对人身权的救济更充分，尤其是侵权诉由对精神损害赔偿请求权的包容相比较合同法，对受害人更为有利。
　　
　　第二，当合同责任和故意或重大过失侵害他人财产的侵权责任竞合时，受损害方应该尽量选择行使侵权请求权。因为合同法是维护当事人自由意志的法，更多地调整不关涉是非命题的自由处分权问题，与人的主观恶性关系较小，而侵权责任法是肩负公义使命的法，更多地调整包含道德内容的社会问题，与人的主观恶性关系较大。
　　
　　第三，特殊情况下的侵权责任排除。基于公平原则，在某些情况下，合同法会设置减轻债务人责任的规定，这种情况虽然理论上也存在合同责任和侵权责任的竞合，但实际上不允许当事人选择侵权责任法从而规避合同法减轻债务人责任的既有规定。比如，《合同法》第 374 条关于保管的损害赔偿责任中，合同法通过对过失程度的界分减免了无偿保管人的违约责任，而无偿保管人在侵权法中却不会因为轻过失而获得免责。类似这种情况就不允许当事人利用责任竞合时的自由选择权从侵权责任中获取合同法所不认可的救济。
　　
　　第四，对于产品责任、医疗损害责任等特殊侵权领域，应该开展类型化研究，选取特殊侵权中的某些类型或者某一类型中某些案件，这些案件通常应该是长期存在、对社会利益和公共秩序危害较大却又普遍存在的，也应该是依照侵权法上的特别规定能够充分满足受害人请求的，将这些案件定型化和成熟化，强制以侵权责任处理，而不允许当事人自由选择。
　　
　　(三) 关于合同中非财产性损害保护的制度建立
　　
　　按照《民法通则》第 5 条和《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的相关规定，精神损害赔偿在我国只有在当事人提起侵权之诉时才可以作为诉求，也就是说只有侵权责任提供对精神损失的救济，这是传统民法二元论的经典功能定位，也是侵权责任法扩张，而合同法萎缩的一个因由。所幸，现在世界上许多代表性国家已经承认了对非财产性损害的契约救济，这对合同法自身而言也是一种难得的功能补充。对此，笔者认为应该持开放态度，在不违反限制性规定的前提下，给予精神损害以合同救济，这是现实生活的必然要求，也是未来法律发展的必然趋势，这对于合同法的自身发展和两法界分都将产生重大的意义。
　　
　　以上探讨，并不能穷尽合同法和侵权责任法界分和适用的所有疑难问题，但是意在明确两个思路: 第一，合同法和侵权责任法是融合共生，而不是割裂对立的，对其界分的目的不是做出唯一性选择，而是做出最优化选择，所以，不要妄想建立一种体系可以演绎式的支配全部问题，而是必须维持其开放性。第二，两法的界分问题从来就不是部门法的分歧，而是体系的争议，它源于对民法的全局观，也影响到民法未来的走势，要想廓清两法的界分根本上还是要跳出微观问题的解决，放眼宏观体系的归纳。唯望以此消除立法之矛盾，实现民法逻辑体系的一致性和评价机制的合理性。
　　
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　　〔18〕Jane Swanton: “The Convergence of Tort and Contract”，Syd-ney Law Ｒeview，vol． 12，no． 60( 1989) ，p． 60．。
　　〔19〕王少禹: 《侵权与合同竞合问题之展开———以英美法为视角》，北京: 北京大学出版社，2010 年，第 84 页。
　　〔20〕J． S． Smith，The Law of Contract，London: Sweet＆Maxwell，2th edition，1993，p． 125．。
　　〔21〕P． S． Atiyah: The Ｒise and Fall of Freedom Contract，Oxford:Clarendon Press，1979，p． 504．。
　　〔22〕棚濑孝雄: 《不法行为责任的道德基础》，棚濑孝雄: 《现代不法行为法》，大坂: 有斐阁，1994 年，第 3 页。
　　〔23〕David G． Owen，Philosophical Foundations of Tort Law，Ox-ford: Clarendon Press，1995，p． 53．
　　〔24〕张铁薇: 《侵权法的自负与贫困》，《比较法研究》2009 年第 6 期。
　　〔25〕布萨尼、帕尔默编: 《欧洲法中的纯粹经济损失》，张小义、钟洪明译，北京: 法律出版社，2005 年，第 3 页。
　　〔26〕王文钦: 《论第三人侵害债权的侵权行为》，梁慧星主编:《民商法论丛》第 6 卷，北京: 法律出版社，1997 年，第 760 页。
　　〔27〕张民安: 《因侵犯他人纯经济损失而承担的过失侵权责任》，《民商法论丛》第 25 卷，北京: 法律出版社，2002 年，第 2 页。
　　〔28〕汪渊智: 《民法总论问题新探》，北京: 中国社会科学出版社、人民法院出版社，2005 年，第 51 页。
　　〔29〕韩世远: 《违约损害赔偿研究》，北京: 法律出版社，1999年，第 64 页。