作为民间金融重要的表现形式之一，民间集资为促进我国经济发展发挥了巨大的作用。２０１１年以来最具代表性的浙江吴英集资诈骗案引起了全社会的广泛关注，引发了关于民间借贷入刑，民间借贷政策的阳光化、规范化的大讨论。十八届三中全会指出要“鼓励金融创新，丰富金融市场层次和产品。落实金融监管改革措施和稳健标准，完善监管协调机制。”但在实践中，将“非法集资”适用扩大化、一律入罪的倾向还是长期存在的，这与入世后打破金融垄断，鼓励金融市场竞争，逐步放松对民间金融管制的理念是完全背道而驰的。另一方面，现在的非法集资也日趋猖獗，统计显示，２００５年到２０１０年之间，公安机关立案的涉嫌非法集资案件就有１１９４４起、涉案金额１３５４亿元。每年以约２０００起、集资额２００亿元的规模快速增加。
因此，政府是否应该对民间集资进行监管，应该怎样进行监管，便成为了一个值得探讨的课题。
一、现行集资监管模式的缺陷
（一）管制过于严厉归于无效
虽然随着孙大午案、吴英案等典型案件的出现，对民间金融的监管政策有所松动，但总的来说，目前对民间集资乃至整个民间金融，监管层采取的态度还是多倾向对其直接禁止。然而从历史看，官方的禁止与查处只会使民间金融从地上转入地下，从而成为“地下金融”，不到危机爆发难以把握其行踪，给调查、取证、监督、管理带来更大的难度。在现实中，民间集资依然进行得如火如荼，不仅持续存在而且发展更快、波及人数更多，这不仅会引人追问：对民间集资实行严格管制的政策执行究竟有无效率？研究表明，对民间集资进行严格管制并不能防范信息不对称产生的道德风险。因为在一般的民间集资中，资金的提供方并不直接参与资金的日常运营，对他们而言要掌握给予企业的资金是否用到特定用途、确认企业是否具有偿还能力都并非易事，这是信贷市场上道德风险的主要根源。
民间集资常常被压抑成“非法集资”，但实际上官方根本无法真正禁止其存在与发展，多表现为“地下”或“灰色”状态，日常的金融监测很难对其作正确的评估，所以金融监管也无法提供任何实质性的帮助。
此外，一项政策的制定需要综合考虑执法环境、行为人的道德风险、执法成本等各种因素。如果一项管制措施执行成本过高也会导致该措施的无效。正如Ｂｅｃｋｅｒ（１９６８）所述“公共政策的有效性取决于犯罪行为的私人收益与社会成本的比较；如果公共政策的社会成本过高则将导致无效管制，由此将出现对违法行为定义的重新思考。”“某些人之所以选择违法，不在于其基本动机与别人存在差别，而在于其收益和成本不同”。
以上分析可以看出，在现实中对民间集资进行严厉管制是没有效率的，由此可以进一步的推导出一个结论：如果对某个行为管制无效率则可以考虑对该行为放松管制甚至给予其合法定义，使其在合法的框架下发挥出更高效率，更好地服务于经济和民生。学界目前已基本达成共识，都在呼吁民间集资乃至民间金融的合法化。更进一步，有学者认为“民间金融法制化”这种提法更妥当。
（二）法律设置失衡
目前我国对民间集资监管的某些法律规制设置上，存在着一些失衡的现象，表现在集资者、投资者、监管者三方在权利、义务、责任等方面存在着某些脱节和错位。“权责不统一，就会导致有权无责或有责无权，引起权（力）利及其救济不彰，或者滋生贪污、腐败、懈怠、扯皮等官僚主义风气；权责与利害不统一，也会发生同样弊端，经济法的经济性和社会效益性即无从体现。”
第一，法律责任设置失衡。对于民间集资中所涉及到的刑民交叉案件，《刑事诉讼法》、《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》等法律和司法解释确立了“刑事优先”原则。非法集资在现行法律中所设置的行政责任和刑事责任的比重大大超过了保护公民私权的民事责任。对民间集资纠纷若提起民事诉讼基本不予立案，即使进入诉讼阶段，司法机关也通常不会考虑出资人是否存在主观过错而统一采取“一刀切”的方式，对出资人的损失无法进行实际的弥补。因此，这样的处理无法有效地解决非法集资造成的社会危害。
刑事责任的设置和运用具有最后的手段性，正如学者所言“立法者在日常生活的波浪中，听凭各种行为在他脚下玩耍，他用懒洋洋的手将他们收集起来，只是当他感到不可忍受时，才把它们提升为犯罪类型”。从法理角度来看，“一种行为构成犯罪往往具有二次性的违法特征，在行为能够通过民法或其他部门法规制的时候，不应直接运用刑法作跳跃式的分析认定。”
在对非法集资的处理上，当法律准备科以违法者刑事责任时，必须注意其“最后手段”的原则，防止过分滥用。因此，对民间集资行为进行法律规制，除了对其设置刑法上强有力的威慑和惩罚制度，更应当注重其前置性法律规制（主要是民法），从而为民间集资行为在进入刑法评价之前设置一道必要屏障，如此也可以更有效地解决出资人资金损失的实际问题。
第二，行政责任归责机制缺失。非法集资案件的发生，除了集资者违规操作以外，行政机关及其工作人员也有可能出现失职行为。对此，国务院１９９８年《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第２６、２７条规定了中国人民银行、公安机关和工商行政管理机关工作人员违反的相关行政责任。
但是非法集资行为的监管部门不仅限于人民银行、公安机关、工商行政管理机关这三家，其余的每个部门是否在其法定职责的框架下行动；如何协调与其他部门之间的合作关系；如果监管机关及其工作人员超越权限或者行政不作为造成严重后果，承担怎样的行政责任以及如何承担行政责任等问题，现行的法律法规都没有作出规定。
第三，司法救济保障不足。前文已述，长期以来在对待民间集资的问题时一直存在重刑事轻民事的倾向，因此法院在处理非法集资案件时对债务人的起诉一般采取不立案的处理办法，也就是说民间集资案件很少进入民事诉讼的审判流程。即使进入民事诉讼环节，由于民间集资案件一般会涉及到社会公众，当涉诉人数众多时法院为了能够让众多的当事人都能够亲自行使诉讼权利只能对案件采用单独立案或分拆立案的处理方式，这显然有损诉讼的公正性，可能导致同案不同判现象的出现。如学者所言“这不仅仅是个案中的不幸，更会严重损害当代法制引为支柱的吓阻功能的实现。”
此外，由于我国目前尚未建立个人破产制度，债权人如果接受部分债务的豁免，其在清退中的议价能力也缺乏制度性的保障。如果引入了个人破产制度，那么就不需要规定民间借贷利率高于普通商业银行贷款利率四倍之上不受法律保护，债务人也不会由于被非法逼债而导致人身权受到侵犯。
二、民间集资监管的必要性分析
（一）法学视角：法律的不完备性
目前，金融市场上不断地充斥着弄虚作假和舞弊的丑闻，为此世界各国不断通过立法和强化执法力度来控制损害行为的发生。但是，其结果并没有使得民间金融市场上的非法行为得到有效的遏制，甚至有愈演愈烈之势。在中国，有学者认为“立法必严，违法不究，执法必松”，是因为“法律的威慑作用因其内在的不完备性而削弱。……法律不完备时，剩余立法权及执法权的分配会影响执法的有效性”。法律的不完备理论是由许成钢和皮斯托在２００２年正式提出的。“如果法律能准确无误地规定出所有相关的适用情况，而且如果证据充分即能切实地加以执行，那么法律就是完备的。”
照此论述，如果法律是完备的，则意味着完善、详尽、准确无误的法律条文使得任何法官、行政执法者，甚至是只要受过教育的任何人都可以根据法律条文准确地预期并判断出一项行为是否违法以及可能会受到什么惩罚。由于精准的法条存在，即使是不同的人对同一行为作出的预期与判断也应该是一致的。不难发现，完备的法律与完全的理性一样，只可能是一种理想化的状态，在现实中不完备的法律才是真实的。因此，在立法者、执法者、司法者这三者中，只有后两者能够分享剩余立法权与执法权，成为金融监管的主体。
进一步分析，在民间集资的监管过程中，作为最后裁判者的司法机关———法院———既无义务也无权力主动为还没有进入审判流程的案件制定规则。因此法院只是且只能是被动和中立的，能够在金融监管中发挥具体职能的实质上是特定的监管机构（主要是行政机关）。通过越来越广阔的行政立法，行政监管机构可以创设并执行更有针对性的行政法规，从而维护民间集资市场的正常运转。按照相关的监管理论，监管是否有效主要取决于三个因素：其一，监管措施的有效性和可执行力，其二，预期损害的程度。“只有当行为能够加以标准化，并且这些行为可能产生极大的损害和负外部性时，由于被动式执法无法对其进行充分救济，监管者主动执法付出的代价才是合理的。”其三，对监管者的监管力度。
（二）经济学视角：市场失灵
市场失灵理论从另一个角度为监管存在的必要性提供了分析框架。传统的自由主义学派坚信市场本身能内在解决所有问题，市场不需要监管，政府只需要承担“守夜人”角色。然而，严酷的事实却粉碎了自由学派的推理，人们认识到市场失灵是存在的，并创建了种种理论对此进行解释，如外部性理论、有限理性理论等，这些理论都指出市场并非万能，政府对市场的干预是必要的并且是有效率的。“看得见的手”如果适当并且正确，就能在一定程度上克服市场失灵的弊端，为交易提供成本更优的基础。因此，政府提供的金融监管能够在一定范围内降低市场交易成本、提高资源配置的效率、避免司法资源的浪费。
从各国的实践来看，虽然金融监管措施目前仍然存在各种弊端，有时候也可能存在失灵的情况，但各国均不否认金融监管的必然性和重要性。“如果政府为矫正市场失灵而进行的干预公共行政的失败和寻租行为，那么，解决问题的办法是改革公共行政，而不是返回市场”。
三、民间集资监管的目标
１９９９年美国的《金融服务现代化法》引领了全球金融业的结构调整和发展方向，同时也反映了金融监管理念的转变：从注重安全到提高资源配置的效率、增加本国金融业的竞争力。“金融危机以后，全球的金融监管者除了关注市场的不完全性，更加重视金融自身的独特性带给金融监管的影响。”
有学者也解释了这种监管理念变化的原因是由于“风险和效益之间存在着替代性效应”，使得新的监管理念既不完全偏向于效率，也不完全偏向于稳定，而是两者的融合与均衡。在此背景下，我国民间集资监管的目标设置为如下三个为宜：
（一）安全性目标
在我国目前资本市场发育不健全、投资者素质较低的现实状况下，安全应当成为民间集资监管立法首要的目标。该目标的核心要义在于对投资者权利予以保护。中国以往很多民间集资（如向企业职工内部集资），之所以从最初良好的愿景设想最后演变成了各种造成严重后果、破坏社会经济秩序的恶性事件，诚然，存在投资者理性不够、盲目跟风等问题，但其中最为重要的原因还是目前我国对民间金融监管乃至相关证券发行的规则没有明确以安全作为核心目标。
（二）效率性目标
民间集资之所以被更多企业重视，是因为采用直接融资的方式筹措资金可以节省发行成本，提高融资的效率。现阶段通过银行等正规金融机构的间接融资远远不能满足企业的资金要求，因此大力发展直接融资市场是我国的现实选择。然而在现有的金融管制模式下，除了少部分大型国有企业可以通过公开发行在直接融资市场中筹得资金，更多的其他企业只能通过非公开发行的方式获得资金。但目前我国尚没有关于非公开发行的相关立法，可见，在确保安全的前提下，在今后制定相关的规则时应该将提高投融资效率作为金融监管立法的重要目标。所幸，十八届三中全会也已经提纲挈领地提出了我国将“健全多层次资本市场体系，提高直接融资比重。”
（三）公平性目标
公平性目标是安全性目标和效率性目标的最终出发点和落脚点。民间集资监管的公平性目标，是指民间集资相关利益主体包括出资人和投资人应当得到公平的对待，只有这样，才能维护集资市场参与各方的信心，也才有可能建立金融市场的良好秩序。
四、民间集资监管的制度构造
（一）重构民间集资的监管主体
２００７年国务院发布 《处置非法集资部际联席会议制度》，该文件直接规定了目前处理民间集资的机构与工作流程，根据规定，“联席会议由银监会牵头，发展改革委、公安部、监察部、财政部、建设部、农业部、商务部、人民银行、工商总局、林业局、法制办、新闻办、证监会、保监会，以及邀请中央宣传部、高法院、高检院等有关部门和单位参加。”事实上，民间集资属于直接融资，企业向银行贷款属于间接融资，对两种融资模式的监管规则应该有所差别。按照目前的规定由银监会牵头进行监管无法实现良好的管理效果。因此，笔者建议，在进一步厘清民间集资与非法集资的关系后，将更多集资行为纳入直接融资，由证监会牵头对民间集资行为进行监管；或者政府直接设立金融监管局，统领地方民间金融管理，协调人民银行、银监局、工商局、证监局等各个部门，形成一个统一立体的金融监管体系，明确其对融资集资市场全面负责，制定对相关机构监管的方案，明确监管和风险责任，防止出现监管漏洞和错位。
（二）完善民间集资的制度设计
要对民间集资进行监管，最重要的是从立法层面对合法集资与非法集资有一个更加清晰明确的界分。在制度设计当中应该充分考虑到对民间集资的最终态度，充分考虑到对其进行监管的原则和目的。
２０１１年开始执行《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，此司法解释定义了非法集资行为，列举了１０种非法集资行为的类型，明确了相关行为定罪和量刑的标准，是目前最新也是最科学的关于非法集资的界定标准。但该司法解释依然存在不少问题，此问题将单独具文阐述探讨。
其次，尽快推出《放贷人条例》，对投资者降低门槛，使得多数民间集资行为进入合法轨道“阳光化”。目前中国人民银行起草的《放贷人条例》已经提交到国务院法制办进行审议，从《条例》草案来看，其最大突破是允许符合条件的个人注册从事放贷业务，从而鼓励竞争、打破银行垄断，解决中小企业融资难的问题。
（三）改革民间集资的法律责任设置
第一，加大民间集资民事责任的设置。目前对民间集资的民事诉讼基本都是以集资合同非法为由不予受理，或者一旦“非法集资”闹大就由政府买单负责赔偿，没有真正从制度上做到保护出资者利益。《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第十八条规定：因参与非法金融业务活动受到的损失，由参与者自行承担。目前的大多数地区对此的处理思路是对非法金融业务活动的债权债务进行清理后，责任人的剩余资产不够返还出资者的出资，就所剩余的资产在出资者之间按比例进行返还。建议加大民间集资行为民事责任的设置，不再实行“一刀切”，按照集资活动中集资人与出资人各自的过错程度来确定其责任后果。
第二，建立健全行政问责制度。由于民间集资活动的监管主体较多，有必要建立一套明确的行政问责制度，尤其需要明确界定各个监管部门的监管权限与职责，规定监管主体失职应承担的法律责任，这取决于一整套行政法规的配合协调。
（四）健全民间集资的司法救济
第一，保障诉权。司法最终解决原则决定了监管主体不管对民间集资采取何种监管手段，都不能剥夺出资者作为民事行为主体向集资人主张损害赔偿的诉权。司法政策应当鼓励当事人通过民事诉讼主张权利，保障任何一种民间集资行为都可以进入并得到司法的公正审判，确保程序正义。
第二，探索建立金融专门法庭与仲裁院。
２００８年上海浦东法院成立了中国首家金融法庭，这在当时被视作上海在强化金融法治方面跨出的最重要一步。此后金融审判庭在北京、重庆等地得以进一步推广。除了诉讼，２００７年上海市金融仲裁院在陆家嘴金融贸易区成立，实行一裁终局，裁决被全球１６０多个国家承认。上海的金融法庭与金融仲裁院的设置走在全国前列，这与其处于长三角金融中心是分不开的，随着金融业的不断深入发展，这样的模式值得全国推广。
随着金融类纠纷越来越多，研究者也发现金融法律问题由于其需要较高的金融专业水平和知识，其案件的性质与处理方式与普通的民商事案件有所不同，更不是“一刀切”的刑法问题，由民商事法庭和刑事法庭审理金融案件不合时宜。
此外，由于正规金融市场的门槛较高，民间借贷日益活跃，且由于大部分民间借贷的借贷双方缺乏相关的金融和法律知识，借贷缺乏清晰规范的合同与担保，若一方违约后发生纠纷的可能性非常大。”
因此，将金融法庭和金融仲裁庭的模式进行推广，将有利于提升金融案件审判质量和效率、维护投资者的合法权益、在一定程度上保障资金安全。但在具体的制度设计上，如管辖范围的设定、法官资格的确认等，还需要进一步调研，谨慎进行。
第三，完善创新现有的代表人诉讼制度。我国目前的代表人诉讼制度在司法实践中适用得并不多，与美国的集体诉讼机制相去甚远，学界对能否将美国的集团诉讼制度移植到中国也有着巨大分歧。从比较法的角度考察，美国传统的集团诉讼制度主要功能在于对违法行为进行惩罚、对受害人进行补偿、加强执法的力度以及节约司法资源和成本；英国、加拿大等国针对美国集团诉讼制度设计容易引发滥诉、增加法院成本的弊端对法院从受案到结案全过程中的主导地位有了更明确的规定；在德国，相关的制度叫“示范诉讼”，此套机制规定“当原被告的申请后累计到一定数量以后，法院可以依职权直接决定适用示范性诉讼程序，同时规定，该示范诉讼作出的判决对此前受理的同类案件也具有约束力。”各国的法律制定都有其自身的传统和逻辑，我国现行的代表人诉讼制度如何移植国外制度进一步完善创新，究竟哪一国的经验既容易与我国现行的民事诉讼制度对接，又可以维护当事人的基本诉讼权利、实现诉讼经济，仍需要进一步的比较研究。
第四，建立个人破产制度。目前，在自然人作为集资人的集资活动中，如果出现债务无法清偿的情况是无法保障出资人的合法利益的。由于缺乏正规的和解制度，出资人的议价能力决定着最终获得赔偿的多寡，这显然不公平，非法集资者也不会受到相应的惩罚。建立个人破产制度后，出资人的债权能够通过该制度得到公平受偿，也可以杜绝某些债权人由于得不到有效赔偿使用绑架、恐吓等手段进行私力救济，破坏社会秩序。同时，破产债务人（集资人）的基本生活将能得到保障，个人尊严因此得以维护。有了制度的保障，所有的市场参与主体在交易过程中也能更加诚实守信、减少非法集资的发生几率。
五、结语
民间集资法律规制的实质，是对作为一种根源于民间的非正式金融制度安排的适度干预，是一个基于制度的信任取代基于非制度的信任的过程。民间集资的法律监管能否达到期待的效果，在内在于集资主体、投资主体和监管当局对于法治的信心能否得到培育和生长；在外则视乎国家层面上金融改革的方向及力度。在中国已经启动温州试点的今天，我们有理由相信，中国民间金融改革的明天会更好。
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