国有企业类型化改革与治理制度的法律保障

　　一、国有企业类型化改革的提出

　　根据文献资料，我国国有企业类型化改革的提出最早出现在党的十五大，即国有企业的“抓大放小”战略方针。近来，十八届三中全会在国有企业改革方面提出要准确界定不同国有企业的功能，由此掀起了另一轮的国有企业类型化改革的探讨。

　　（一）国有企业类型化改革的主要观点

　　虽然国有企业类型化改革的基调已定，但对如何进行类型化改革，学界莫衷一是。总而言之，国有企业类型化改革主要涉及类型化改革的分类方法、国有企业的重新定位以及操作中的具体措施等方面。其代表性观点及评述如下：

　　杨瑞龙认为，非竞争性国有企业包括提供公共产品的国有企业和从事基础工业、基础设施的垄断性企业两类。提供公共产品的国有企业应当采取国有国营的形式，而从事基础工业、基础设施的垄断性企业则应该采取国有国控的方式。大型竞争性国有企业采取股份制改革，竞争性中小型国有企业亦完全放开。①高文燕、杜国功认为，不仅国有企业是公有制的实现形式，而且还要推行更多形式的公有制实现方式。他们通过“三力模型”的构建，将国有企业分为国家安全类国有企业、公共保障类国有企业和市场引导类国有企业。不同类型的国有企业分别采取国有独资、国家独资或控股以及相对控股或参股的资本模式。②上海国有资本运营研究院经过研究认为，鉴于国有企业兼具社会性和经济性的特征，可以通过“CFP 三维分类”模型，将国有企业分为公益型国有企业、市场型国有企业和“混合型”国有企业。公益型国有企业主要以承担政府公共服务目标为主，应采取国有独资的形式；“混合型”国有企业应当兼顾社会公益和企业利润。③黄群慧基于国有企业“盈利性企业使命”和“公共性政策使命”冲突的理论，认为国有企业可以划分为公共政策性国有企业、特定功能性国有企业和一般商业性国有企业，并分别采用国家独资，控股和相对控股的治理机制。④通过研究，无论是理论界还是实务界，均首先以是否具备竞争性为标准划分国有企业类型，再去探讨不同类型的国有企业中各包括哪些子类的国有企业。在子类的划分过程中，是否涉及国家安全、是否关乎国民经济命脉、是否为支柱产业、高新技术产业等因素对于国有企业类型化改革后其选择的改革措施有本质的决定性作用。

　　（二）国有企业的种类

　　既然国有企业的性质与其涉及领域所生产产品的竞争性程度有关，那么只有厘清垄断与竞争之间的关系，才能准确地对国有企业进行分类。

　　1. 垄断与竞争的关系

　　从最一般的意义上来说，垄断是作为竞争的对立面而存在的，表现为对竞争的限制或阻碍。⑤经济学家们将市场结构划分为完全竞争、垄断、垄断竞争、寡头垄断等四种类型。⑥而大家通常以一个产业中企业的数目的多少来衡量竞争的激烈程度，将垄断和完全竞争看成同一个谱系上的两个极端，而谱系中间的序列依次是双头垄断、寡头垄断、垄断性竞争。⑦其中，“垄断是作为竞争的对立面而存在的”中的“垄断”是广义的，它本身就包括了作为“完全竞争”极端面的“垄断”以及“双头垄断”“寡头垄断”和“垄断性竞争”。“双头垄断”“寡头垄断”和“垄断性竞争”是依该产业中企业的数目多少来划分的，即这三种形式其实质仍是包含着竞争因素的垄断，可归纳为不完全竞争或不完全垄断的范围内。而作为“完全竞争”极端面的“垄断”，则其本身已经极端化为不存在任何一点竞争因素的垄断，可归纳为非竞争范围内。根据此种划分，市场结构应该可以划分为完全竞争，不完全竞争（或不完全垄断）和非竞争三种类型。

　　2. 最契合国有企业类型化改革的分类标准

　　根据上文对垄断与竞争之间关系的分析可知，不完全竞争和非竞争应该是有所区别的。据此，国有企业可划分为完全竞争性国有企业、不完全竞争性国有企业和非竞争性国有企业。完全竞争性的国有企业的治理制度以及法律规制应与私企一样。不完全竞争性的国有企业必须由国家进行先期投资。

　　随着行业的发展，其可能会转变为完全竞争性的行业，此时对该行业的治理以及法律规制就应该有所变化，即与私企同样。非竞争性的国有企业一般比较稳定，这主要是因国家安全和国计民生问题的考虑而不能放开，这种行业的治理及法律规制政策性更强，可能是需要特别法的特殊规制。

　　二、类型化改革后国有企业治理制度的重构

　　在国有企业的治理机制上，不能武断地选择其中某一种类型对国有企业的性质进行认定，应根据国有企业所处的领域对国有企业进行子类分析，并在分析的基础上对国有企业采取不同的治理模式。

　　本文认为，国有企业在子类划分中，宜将国有企业分为五个领域：具有特殊意义和作用的国有企业；提供公益服务和公共产品的国有企业；自然垄断性国有企业；处在基础行业、支柱行业和先导性行业的国有企业；竞争性领域的国有企业。

　　（一）具有特殊意义和作用的国有企业的治理模式

　　该领域国有企业与市场经济兼容的过程中并不强调自身是否为市场竞争的主体，而是强调其能否有效地发挥非国有企业不具备的公共经济职能。其应该选择国有国控的改革模式，让政府拥有全部或大部分所有权；而在政策上，国家应该倾斜保护；除了满足公司法的一般要求外，还要针对其所处行业建立有专门的行业法规来管理。

　　（二）提供公益服务和公共产品的国有企业的治理模式

　　提供公益服务和公共产品的企业是非竞争性的和非排他性的，容易出现外部性和搭便车的行为，私人企业是不愿进入的。此类国有企业的主要任务是执行国家政策性目标，纠正市场缺陷导致的资源配置非效率等问题。其改革最主要的是建立有别于竞争性国有企业的管理制度，例如在出资人的管理制度或是对企业功能上予以正确的定位，同时形成规范和力量和政府间政策安排，以兼顾企业为社会服务和企业持续发展的双重目标。⑨即采取以国有国营为主、私人经营为辅的治理模式。

　　（三）自然垄断性国有企业的治理模式

　　自然垄断行业主要是指业务具有规模经济效益，需要大规模固定资产投资，具有边际成本不断下降和网络效益特征的行业。⑩这类国有企业既不能直接由政府经营，也不能按照完全市场化的标准来改造，而应选择国有国控模式。现在实践中对自然垄断性国有企业的改革主要是采取网运分离的模式。

　　（四）处在基础行业、支柱行业和先导性行业的国有企业的治理模式

　　基础性行业的衡量标准主要是其对国民经济各部分的制约和关联程度，以及不可替代性程度。基础产业、支柱产业和先导性产业中的国有企业受到国家政策的保护而具有垄断性质，其对国民经济具有很强的带动作用。这类国有企业既不能直接由政府经营，也不能按照完全市场化的标准来改造，而应选择国有国控模式。以资本为纽带，实行资产重组，吸引多种经济形式参股，形成国家控股、其他经济成分参股的混合经济，形成具有较强竞争力的跨地区、跨行业、跨所有制和跨国经营的大企业集团。

　　（五）竞争性领域国有企业的治理模式

　　竞争性领域国有企业，盈利是其经营的主要目的。竞争性领域国有企业在治理模式选择上往往考虑其规模大小，将其分为竞争性大中型国有企业和竞争性小型国有企业进行改革方案选择。竞争性大中型国有企业大部分应该进行公司制改造，部分可以采取承包、租赁等形式进行经营。竞争性小型国有企业则应该采取完全放开的方针。

　　三、国有企业类型化改革的程序保障与法律责任

　　（一）国有企业类型化改革程序保障——分类标准选择的权限主体

　　国有企业类型化改革的标准，主要是指国有企业在类型化改革中，在对国有企业进行分类划分时所采用的标准。通过对实践中各省市对其国有企业类型化改革措施的了解，大部分省市还是选择其国有资产监督管理机构为其改革的主管部门。例如，上海出台“国资国企改革 20 条”中，在强调“统一管理分类监管”时提到：国资监管机构依法履行出资人职责，分类推进改革调整和管理。

　　从历来的立法实践中，国有资产监督管理机构也是国有企业改革中各种行为标准的制定主体，例如在国务院办公厅《关于印发国务院国有资产监督管理委员会主要职责、内设机构和人员编制规定的通知》（以下简称《三定方案》）中规定国有资产监督管理机构具有建立和完善国有资产保值增值体系的考核标准的职权；在《企业国有资产监督管理暂行条例》（以下简称《暂行条例》）中规定国有资产监督管理机构具有建立和完善国有资产保值增值指标体系的职权。囿于各省市国有企业改革的实践和相关立法规定，以及国有资产监督管理机构的职能，国有企业类型化改革的标准，也应当由国有资产监督管理机构来选择。

　　（二）国有企业类型化改革的法律责任

　　政府及其部门在国有企业改革过程中，主要是审批职权的履行。在审批相关国有企业改革项目时，政府及其各部门应该依法对其内容进行审核，并依法履行相关的法律程序，否则应当承担相关的行政责任。国资监管机构在制定法律规章时应该要有法律的授权，在制定相关规则办法时应该符合相关法律法规的规定，否则，其制定的法规不具备法律效力。在履行审批或监管职能时，也应符合实体法律和程序法律的规定，否则其审批、监管行为无效。

　　第三部门对国有企业改革也具有监管的可能性，但是这种监管不具有行政性。第三部门在履行监管职能最主要的依据是法律赋予其的权利。同时，第三部门在行使除监管以外的权利，如产权交易市场披露产权交易信息等，这些行为都应该依法进行。国有企业改革中，执行人员的范围是非常广泛的，不仅包括政府中的行政执法人员、社会机构的从业人员，还包括私人。任何领域的组织和人员，当其涉入国有企业改革中，就应该依法规范其自身行为，否则可能要承担相应的民事责任和刑事责任。

　　四、结论

　　国有企业改革的“一刀切”做法并不能适应于所有类型国有企业。十八届三中全会顺应经济发展规律，指出国有企业应该进行功能划分，依据国有企业的不同类型进行治理机制的选择以及监管措施的制定。本文认为，宜将国有企业分为非竞争性国有企业和竞争性国有企业，而竞争性国有企业主要分为不完全竞争性国有企业和完全竞争性国有企业。实践中，同一领域国有企业的性质是可能产生变化的，同一性质的国有企业也可能处在不同的领域，同一国有企业可能具有不同性质的经营业务。因此，根据实际情况将国有企业分为五种类型，根据不同领域中国有企业的不同性质采取不同的治理机制和监管措施。同时，通过对具体制度的制定和法律责任的确定保障国有企业类型化改革的顺利进行。

　　参考文献：

　　[1]李昌麟,胡甲庆.反垄断法的经济逻辑[M].厦门:厦门大学出版社,2007.

　　[2]孙光焰.公司治理的理论分析框架与法律制度配置[M].北京:中国社会科学出版社,2012.

　　[3]朱锦清.国有企业改革的法律调整[M].北京:清华大学出版社,2013.

　　[4]杜军.公司经理权问题研究[M].北京:法律出版社,2011.