人防工程公物权分析

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【题目】人防工程权属制度优化探究 
【第一章】公物法下人防工程权属问题研究引言 
【第二章】人防工程权属制度中的现存问题 
【第三章】公物法视野下的人防工程权属结构 
【第四章】人防工程私物权 
【第五章】人防工程公物权分析 
【第六章】人防工程权属制度法律制度的完善   
【结论/参考文献】人防工程所有权探析结论与参考文献

　　五、人防工程公物权

　　（一）人防工程公物权的性质与内容

　　关于公物权的定性，学界尚无一致意见，存在着公权力说，权属总称说，公权与私权并立说，公共地役权说等观点。66这些学说各有合理之处，并非完全相互对立，内容上也存在大量交叉。这些观点本身也常处于快速发展转变之中。这是我国公物法领域研究蓬勃发展、方兴未艾之态势的反映。因此在此笔者不对上述学说的优劣做过多评价，而是以公共地役权说为主，吸纳参考其他学说的观点，对人防工程公物权问题进行分析。选择公共地役权说的理由有：（1）该说在国内较早对公物权问题进行系统化研究，相对体系化与成熟；（2）该说对公物产权结构的分析对于私有公物之上的公共管理问题有着较好的解决，比较适合人防工程产权问题；（3）该说本身也吸收了大陆法系公物法理论与美国公共信托理论的研究成果，较为灵活。

　　公共地役权说认为，如果宪法意义上的某项财产基于公共利益的需要而被某种特定使用或地役所约束，并使所有权人在公共使用设定的存续期内不能享用其所有权的全部职能，那么实际上就已经存在一种优先于所有权的公共权力，即为公物权。

　　人防工程公物权主要分别两个部分：

　　1. 平时的监督管理权。平时人防工程主要用作于地下车库、地下通道、商场等。此时，人防工程的公物权范围相对较小，仅体现在对人防工程进行必要的监督检查与维护，用于保证人防工程的人防功能不受影响能够在战时正常发挥效力。因此私物权的剩余范围也更大，大部分情况下，人防工程交由私物权人自行管理使用。

　　2. 战时的使用权。战时，平战转换发生后，人防工程的公物权急剧扩张。通常会交由国家统一管理、使用。其平时使用往往会被停止，私物权的范围也被压缩到一个极为狭小的范围。这里的使用权除了以国家为主体的使用外，还包括以公众为主体的公共使用。

　　（二）人防工程公物权的归属

　　1. 公物权的设立

　　人防工程上设立公物权的前提是，其已经被作为公物进行了命名。正如本文前述，公物法上的“命名”和我们日常生活中使用的“命名”的含义不同，是指行政主体对财产做出开始公用的意思表示。命名直接确定了公物的使用目的，也确定了公物的可用性的范围。人防工程作为公物的命名，在平时可以由法律和规划等行政程序两部分组成。

　　法律抽象规定人防工程作为公物的范围，使用目的，公物权的内容等。然后在建筑规划等行政程序中，对属于人防工程的工程进行具体命名。也就是说，只有属于法律规定范围内的，且在建筑规划、审批等程序中被认定为人防工程的，其上才设定有公物权。而对于一些虽然由于构造上的原因，具有一定程度上的人防功能，但未在规划中被认定为人防工程的建筑，其上没有公物权，其私物权人的物权不受公物权限制。不过对于这些有一定人防功能的建筑，其在战时可能被临时征收征用68,作为人防工程使用。这时就是通过战时的特定行政程序，将其命名为了公物。公物权的设立，意味着特定财产上存在着公共负担，其私物权受到了限制。

　　因此对于被命名为公物，其上设立了公物权的人防工程，应该将其命名情况清楚公示。一来明晰人防工程上公权与私权的界限；二来有利于私物权处分过程中的交易安全，让受让人、抵押权人明白交易的客体是受限制的物权。所以除了在建筑规划中标示以外，在人防工程私物权的权属凭证上也应当明确注明人防工程的性质，提示其上所存在的公物权。

　　另外，随着时代发展或建筑物老化，当被命名的人防工程已经不符合当时人防功能的需要，无法改造或因改造成本太高不具有经济上的可行性时，应当允许其通过法定程序取消命名。因为此时公物权无法有助于人防功能这一公共目的的实现，其对私物权的限制也失去了正当性。应当取消命名，解除对私物权的限制。

　　2. 公物权的主体

　　传统上认为公物权的主体为行政主体，即行政主体代表国家行使公物权。但也有学者指出公物应该为复合主体，包括行政主体与社会公众，行政主体为法律上的形式主体，社会公众为实质主体。69笔者赞同此观点。因为一方面公物权的行使时为了公共利益之需要，社会公众应当为公物权实质意义上的真正主体。另一方面，实际中除了行政主体所享有的公物管理权与使用权之外，许多情况下，社会公众也拥有公物的直接使用权。在这方面来看，公众不仅仅是实质主体，在其直接使用人防工程时，也成为了公物权的形式主体。具体到人防工程方面，当灾害来临，公众均有权按照规划进入人防工程中寻求掩蔽，使用相应的人防设施。这种战时的直接使用权，也是公物权的一种体现。因此人防工程公物权的主体也应当包含行政主体与社会公众两者。

　　3. 国家所有人防工程上的公物权主体与私物权主体分离

　　而对于归属于行政主体的人防工程公物权，仍需要确定其行使部门。现行实践中，这些公物权通常归属于人民防空主管部门，即各级人防办，但同时，人防办还作为私法所有权人，管理着国有国防工程。这些人防工程的监督、管理、许可使用、收费均是由同一部门行使。

　　但这其中其实涉及到了两种不同权利（力）的行使。一个是源自于公物权的对人防工程进行管理的权力；一个是源自于作为私物权的对人防工程处分、收益的权利。这两者可能存在潜在的利益冲突。人防工程的管理是为了实现人防工程上所承载的公共利益，完成其预设的公共目的与功能。人防工程管理主体的责任在于保证人防工程按照其最初设定的目的和用途予以运行，而并非是对人防工程进行开发、使用和收益。人防工程公物权人与人防工程私物权人的职能会出现不一致，甚至冲突。因此应该在一定程度上予以分离，由不同的行政主体来行使，否则就有可能为了追求自身利益最大化而损害了公共目的的实现。将人防工程管理者与人防工程经营者分离，管理者专职人防工程的管理，经费由政府拨款解决；经营者履行国家作为私法物权人的职能，使用、经营、许可他人使用（此处的许可为私法上的处分，而非公法上的许可，公法上的许可仍由管理者负责）、收取费用。

　　在这一方面可以参考美国在国家公园管理制度上的经验。多年来，美国国家公园制度的良好运行，受到了广泛好评。其中所采取的管理者与经营者分离的做法，值得我们特别关注。1965年美国通过了《特许经营法》，根据该法，国家公园管理机构是一个日常开支均由联邦政府拨款解决的非营利性机构。国家公园系统内的住宿、餐饮等服务设施采取特许经营制度，向社会公开招标，所得利润与国家公园管理机构没有任何关系。国家公园管理机构专注于公园系统的管理，而不涉足其中的商业运营。这种特许经营制度将管理者与经营者分离，减少利益冲突，使公园管理机构能专注于对公园本来的多重公共用途的保护，故而很好地避免了可能出现的重经济效益、轻资源保护问题。

　　（三）平时的公物权

　　对于平战结合人防工程来说，其平时是由私物权人自行占有、使用、处分、收益。公物权仅用于监督管理私物权人的使用，以维持人防工程的人防职能正常存续。其行使主体主要是行政主体，通常社会公众不得行使。但在当并未进行平战转换而临时有灾害来临时，公众可以进入人防工程寻求掩蔽，这时可以参考战时使用规则或民法上的紧急避险规则。

　　1. 监督管理

　　公物管理权是为了积极实现公物的设定使命或消极地除去妨害达成使命障碍的管理权能。71人防管理部门在平时，有权主动对人防工程的平时使用情况进行监督检查，确认人防设施的维护情况良好，人防功能可以正常发挥；对平时使用人提出的改建申请进行审查许可；制定相应规则规范人防工程的平时使用；对于违法违规行为进行行政处罚。

　　由于人防工程公物权优先于私物权，私物权人不得以自己的私物权为由对抗人防管理机关的监督管理，而应该承担相应的容忍义务与协助义务。

　　2. 维护

　　维护并不仅仅是一个权力或权利问题，更多的也涉及到义务。但 “仅仅是限制私有财产权尚不足以实现公产的目的约束，因为所有人和其他物权人（在私法上）没有义务按照特定的目的改造其财产或者保持财产的可用状态。但是，这对公产目的的实现却是必要的”72,要完整的实现人防工程上所承载的公共目的，必须确定由什么主体来对人防工程进行必要维护，方可维持人防工程的持续可用状态。

　　因此在此需要进行特别讨论根据现行《人防法》的规定，“公用的人民防空工程的维护管理由人民防空主管部门负责。”“有关单位应当按照国家规定对已经修建或者使用的人民防空工程进行维护管理，使其保持良好使用状态。”73其对人防工程维护义务的分担不是按照所有权标准，而是按照“公用”还是“单位用”标准，即使用范围标准进行分配。此处的“使用”指的应当是“人防使用”,即“战时使用”.而某些地方性规定中出现了“平时由所有人或者使用人维护管理”的字句。74这里的使用指的则明显是“平时使用”.笔者认为，采用“战时使用”的标准更符合《人防法》的原意，也更具有合理性。

　　人防工程同时提供经济职能与安全职能。平时使用是经济职能的体现，而战时使用则体现了其安全职能。如果一项维护是为了满足其经济职能的需要（如对地下商场墙面装修的维护），那么由经济职能的受益人，即平时使用人承担是合理的；但如果一项维护是为了满足其安全职能，维持人防使用功能，那么这项维护就应该由由其安全职能的受益人群进行分摊。一个大型的公共用人防工程时，其受益范围十分广泛，故而由国家进行出资维护，费用全民分摊；而一个属于某单位的人防工程，其受益人群主要集中在单位内，因此由单位进行维护也比较公平。

　　按照这一标准，人防工程中的人防设施，无论是国家出资国家所有，还是社会出资投资人所有，无论其平时使用人是谁，只要它的整体规划是用于公共防护，那么维护就应该由国家负责；而如果在规划上，主要是用于本单位或本小区居民防护，那么它的维护就应该由单位或小区居民负责。

　　这一标准得到实践的一定验证。如结建地下室，其主要由小区业主使用，其实践中的维护，往往通过物业维修费用、公共维修基金等方式转嫁给了业主，与其他普通产权车位没有区别。75而在笔者调研的几个社会投资单建人防工程中，其产权由投资人所有，平时也由社会主体使用，但其作为单建公共人防工程，其战时是大范围供公众使用的，实践中其人防钢质门、密闭门等人防设施的维护都是由当地人防主管部门负责，业主维修基金并不承担相关维修费用。76而这一标准存在两大需要厘清的难点：

　　（1）如何确定人防工程的使用范围，即如何区分“公用人防工程”与“非公用人防工程”.对于此，笔者认为应该结合规划设计时人防工程的规划容量与规划目的来进行判断。对于规划容量没有明显超过单位或小区人数，主要规划目的用于单位或小区人员掩蔽的人防工程都应该归类为“非公用”,由单位或小区业主维护。但是即使是“非公用”,在战时也应该服从人防管理部门的统一规划，对所有人开放，允许周边其他居民进入庇护。此时，此类“非公用”人防工程也体现出了经济上的正外部性，承担了一定的社会责任；如果一个单位或小区人防工程的规划容量明显超过了自身居民数量，在战时可以容纳大量的外来人员，经济上的正外部性不可忽视，已经超过单位或者小区居民应当承担的社会责任时，国家就应该对其维护进行一定的补偿，甚至在一定情况下将其认定为“公用”人防工程。

　　（2）如何区分人防工程中的人防设施与非人防设施。公用人防设施中，专门承担人防职能部分的设施如人防钢质门等应该由国家维护，而承担经济职能部分的设施如内部装修等应该由平时使用人负责。然后，人防工程中很多设施往往是两种职能并备，难以区分清楚，如给排水设施、通风设施、照明设施等。对于人防职能、经济职能皆有的设施，应该交由平时使用人负责维护，即使该设施附有一定的人防职能使得其维护费用比一般普通民用设施更高。一方面因为这种职能混合设施平时使用人会使用到，由其维护比较方便；另一方面，平时使用人在投资人防工程时对于这些设施的额外维护费用也有一定预见性，国家对于社会投资人防工程的诸多优惠政策也是对这种额外维护费用的一定补偿。

　　（四）战时的公物权

　　人民防空工程的平时与战时状态在使用管理上存在巨大区别。人民防空工程的平时使用由私物权人主导，在维持原有人民防空功能不变并接受管理机关的管理监督的情况下，所有权人可以自由处分收益，此时公物权的干涉较少，所有权人的私权剩余范围较大。而到了战时，公物权会明显扩张，私物权的剩余范围急剧缩小。

　　1. 战时的界定

　　对于人民防空工程而言，其战时状态与一般意义上的“战时”并不完全一致。我国传统上将“战时”理解为广义的“战时”,即只要有扰乱社会正常秩序的事情发生，都可称之为“战时”.其典型例证便是我国刑法典第十章中关于战时的规定77,其，将战争、戒严、处置突发事件等紧急状态均纳入战时的范畴。78而这些情况中，并非所有情形都意味着人民防空工程需要转入“战时状态”.在某些紧急状态中，根本就不可能存在空袭的可能，人民防空工程自然也就无需进行平战转换。对于人民防空工程而言的战时状态，更多的是指狭义的战时，一些虽然扰乱社会正常秩序，但未产生空袭危险的情形，并不属于人民防空工程平战转换中的战时。

　　人民防空工程的战时状态可以从事实与法律两个层面上寻找标志。从事实层面看，人民防空工程的战时状态意味着所在区域遭受空袭威胁，存在着空袭的可能性。因此是否存在空袭威胁，便是判断人民防空工程战时状态的事实上的标志。从法律层面上看，人民防空工程进入战时状态的标志是，有关部门通过一定法律程序宣布人民防空工程进行平战功能转换，需随时投入战时使用，其通常表现为人民防空动员。792. 战时公物权的内容

　　战时，公物权扩张，不仅要求对人民防空工程的防护效能进行消极保护，而且积极的要求占有、使用人民防空工程。如有关机关有权对人民防空工程进行改造，以适应平战功能转换的需要；有权统一规划管理，直接使用人民防空工程，为人员、物资提供掩蔽；社会公众可以进入人防工程寻求庇护，直接使用相应设施。这些都属于人民防空工程被作为公物命名的目的范围内。因此在这个范围中，如果私物权与公物权冲突，公物权优先。平战转换过程中，人民防空工程的私物权的权利行使范围被极大的压缩，私物权人对人民防空工程的占有、使用、收益、处分都必须在满足了战时使用之后的剩余范围内方能行使。私物权人的许多权利（甚至往往是大部分）在战时将受到极大影响。但需要注意的是，这种权利行使的限缩并不一定意味着对私法所有权人的私法物权的剥夺或是征收，关于这一点，将在接下来详细讨论。

　　3. 征收征用之辩

　　人民防空工程平战转换过程中，原有平时使用人难以再像过去那样使用人民防空工程，人民防空工程由有关机关统一规划管理为人民防空使用。这个过程从外观上看似与国家征收、征用有些类似，因此有研究者直截了当的提出人民防空工程平战转换过程发生了征收、征用，甚至认为战后原所有人需重新回购人民防空工程方可再次取得对人民防空工程的物权。80但通过对人民防空工程二元产权结构的厘清，我们发现，情况并非如此。

　　国家对私人财物的征收征用，其分别是指“行政主体按照法律、法规的规定，基于公共利益的目的，以国家强制力为后盾，取得公民、法人或其他组织的财产所有权并给予公平补偿的行为”以及“行政主体按照法律、法规的规定，基于公共利益的目的，以国家强制力为后盾，取得公民、法人或其他组织的财产使用权并给予公平补偿的行为”.81在这两个概念中，关键在于国家通过征收、征用取得了财物的所有权与使用权。

　　而通过前文从公物法视角对平战转换过程中的人民防空工程产权进行分析，我们可以发现对于平时已经设定为公物的人民防空工程，其平战转换过程中并没有发生真正意义上的所有权与行使权转移，其各种使用主体、方式转变的本质是公共地役权的扩张与私物权的限缩。而这种公共地役权并不是通过剥夺私物权而新产生的，而是在人民防空工程作为公物命名之初便已经存在。而人民防空工程的平战转换只是这种早已存在的公共地役权的实现罢了。因此在这一过程中，并未存在征收、征用。不过对于那些战时新命名为公物的人民防空工程，则可能存在“征收”的问题。

　　所谓战时新作为公物命名的人民防空工程是指，平时并非作为人民防空工程建设，并未在建筑规划时纳入人防工程范畴，而到了战时，临时纳入人民防空使用，进行人民防空功能改建，新命名为公物的工程。一旦战时来临，对于人民防空工程的需求将会大大增加，原有建设的人民防空功能可能无法完全满足为人员物资提供足够掩蔽的需要。因此将一些原来并非作为人民防空工程建设的建筑，在技术许可的范围内进行改建，纳入人民防空使用，有一定的必要性。

　　对于这一部分工程，在其战时命名前并非为人民防空工程，自然也非公物，其上未有公物权，仅存在私物权，私法所有人拥有完整的所有权。而在战时，其通过一定程序被命名为公物，其上设立了公共地役权，私法所有权受到了限制。

　　在这过程中，可以理解为国家从私法物权人手中“征收”了部分财产权。当然，需要注意的是，这种“征收”也与我国传统意义上“征收”概念有所不同。

　　4. 对私物权人的补偿

　　平时已被规划为人防工程、命名为公物的人民防空工程的战时并不属于征收、征用，但不可否认的是，在这过程中私法物权人的物权受到一定限制，不可避免的会损害其利益。那么对于这种损害，国家是否应该予以提供补偿？我国现行法律上未有予以规定。对于此可以参考德国行政法相关理论进行探讨。

　　德国行政法上，损失补偿制度缘起于古典征收概念，但经过长期发展已经不再局限于传统的征收，对于某些财产权的限制，在一定情况下同样国家有义务进行补偿。特别牺牲理论是判断是否需要进行补偿的标准之一。其含义是指，国家对人民财产权的干预，无论其形态是为对财产权的剥夺，还是对财产权利用的限制，如果财产权人的牺牲程度与他人所受限制相比，显失公平且无期待可能性，那么则国家应该予以补偿；反之，如果没有达到特别牺牲的程度，那么则单纯属于财产权的社会义务，国家无补偿义务。

　　根据此理论，公物权是一种对于私物权人财产权的限制，国家是否应该对人民防空工程公物权行使造成私物权人财产权的损失进行补偿，取决于这种公物权是特别牺牲还是仅仅为人民防空工程上的社会义务。

　　除了战时被临时命名为公物的人民防空工程外，其他平时即被命名为公物的人民防空工程，其建造的本有功能便是作为人民防空之用。人民防空的战时使用是其设计建造时便已经蕴含的首要功能。从某种角度来看，其平时使用反而只是为了在更大程度上利用人民防空工程、减少浪费、平战结合而产生的附属功能。

　　因此对人民防空工程的战时使用属于人民防空工程上的固有社会义务。人民防空工程上公物权的行使符合人民防空工程的原有目的，未有构成对人民防空工程本质的侵害。另外，公物权是人民防空工程命名之时便已经确定，公物权在战时将要扩张的这一情形，也是私物权人在取得财产权之初便可以预计到的。

　　通过以上分析可以看出，战时公物权的扩张符合人民防空工程的根本目的，并未损害人民防空工程的本质，具有可预见性，属于人民防空工程上固有的社会义务，并不属于特别牺牲，一般情况下，国家没有强制性的补偿义务。这样的结论也为人民防空工程在战时的实际运用扫清了理论障碍。一旦战争来临，大量人民防空工程均需要快速转入战时状态，如果国家必须对这些人民防空工程的平战转换一一进行补偿，一来国家无法负担如此巨大的财政压力（特别是在战时的特殊情况下），必然会影响人民防空工作的效果，危及人民群众的生命财产安全；二来这也并不符合国家规定人民防空工程建设义务性的立法初衷。

　　不过平战转换不予补偿并非是绝对的，可能存在着两种例外情况：

　　（1）对于战时新命名为公物的人民防空工程，其上的公物权是新设立的，而非其上本有的社会义务。对这些人民防空工程的战时使用，超出了其原有的目的。此种情况下，需根据比例原则、平等原则、信赖保护原则等判断是否已经构成了特别牺牲。如果构成，国家应该予以补偿。

　　（2）对于一些不属于特别牺牲的损失，国家仍然可以基于“衡平性”或“合目的性”的考量，给予一定补偿。这种补偿一般称之为“衡平补偿”或“社会补偿”.