第 3 章 确立劳动者违约金制度的法理基础
通过上述内容的分系，我国《劳动合同法》确立的有限的劳动者违约金制度导致以往用人单位和劳动者之间的利益平衡被打破，过度向劳动者利益倾斜的立法模式导致用人单位的合法的利益损失无法得到弥补。因此，在劳动法律规范中确立劳动者违约金制度，即任意性违约金制度有现实的必要。具体来说是指，在劳动法律规范的立法上，打破过度向劳动者倾斜的立法模式，允许劳动者和用人单位自由约定双方的违约金责任。笔者认为，在劳动合同中允许任意性违约金制度的存在有其现实的必要和法理基础。
3.1 劳动者违约金制度符合契约自由
合同最为一般的原理和精髓即契约自由。契约自由，即强调合同当事人的自愿选择，通常来说，是否订立合同，与谁订立、合同的内容或者违约如何承担责任等都是当事人的意愿，任何人包括公权力都不能介入。契约自由是近代私法的重要原则之一，社会“从身份到契约”的实现被认为是文明社会的标志。劳动合同从本质上来说是民事法律关系的一种，这一点从罗马法开始就被广泛认同。“自由劳动形式的劳动者自己出租。”①劳动通常被认为是一种能够被交易的商品，但由于与人身不可分的特点，劳动通常是租赁而不是买卖。因此，从本质上讲，劳动合同是民事合同的一种，它也应适用契约自由原则。
尽管现在的很多学者在对劳动法和劳动合同关系的问题上，通常将其排除在私法之外，主张这种法律关系应当属于介于私法和公法之间的第三法域--社会法。事实上，从劳动合同关系的发展历程来看，劳动合同迄今为止都没有改变私法的性质。通常认为，劳动关系是资本主义的产物，因为封建社会的劳动力都被束缚在土地上，尽管有些在土地上为土地所有者劳动，但是这中关系通常不是劳动关系，而是雇佣关系。在工业社会，劳动力逐步成为一种重要的生产资料，因为劳动力和其他生产资料一样，都可以创造价值。因此，出租劳动与出租机器以及买卖商品在法律性质上并无差别，由于劳动与与人身的不可分的特点，这种关系不可避免带有一定的“人格从属性”.但是随着自由主义经济思想的兴起，自由平等成为人们最求的社会价值，人的人格属性被广泛提倡，劳动逐步从人格中剥离而从成为一项独立的债权，即由“身份”向“契约”改变。劳动合同因此完全由当事人自由订立，国家不予干预。
随着市场经济逐步繁荣，资本主义的不断扩张，越来越多的劳动力从土地中解放出来，社会逐步发展成为资产阶级和劳动基层，劳动者除了自己的劳动之外一无所有，只有通过出卖劳动才能维持生存。
劳动者在经济上十分依赖资产阶级，从而在地位上成为弱势群体，在劳动合同关系中用人单位基于自身的优势地位对劳动者课以不正当的义务，损害劳动者的权益，甚至被打上了“人身合同”的烙印。因此，为了维护劳动者的合法权益，各国政府都出台了一系列的政策和法律规制用人单位的权力滥用行为，保障劳动者在劳动合同中应当享有的公平和正义。这样重任无疑都期待国家来完成。①自此，理论界一些学者认为劳动合同超出了私法调整的范畴，因为合同相当多的内容已经超越了私法自治的范畴。“②笔者认为，这一观点有失偏颇，因为国家干预劳动合同关系只是在劳动合同中增加一项基于社会利益而设定的基本原则--维护合同内容的实质公平。这样的安排并没有排除当事人之间的意思自治，而是在一定高度上意思自治。正如我国合同法，当事人的约定不能损害善良风俗、不能违背法律、行政法规的强制性规定一样，意思自治也要维护全社会或者法律追求的价值。综上，劳动合同关系尽管有公法的色彩，但是绝不能否定劳动合同的私合同的本质。
3.2 劳动者违约金的法律价值
违约金最早出现在罗马法中，其最开始的雏形是一种”要式口约程式（Stipulation）“.③从法律规则的角度来说，这种口约即主合同双方当事人在主合同之外的一种口头的邀约和承诺，构成一项债的法律关系，这项债是独立于主债权，也是一种担保主债权履行的形式。随着社会经济的发展，大陆法系和英美法系都对违约金制度在立法上予以继承，并且对此有不同的立法选择。
3.2.1 违约金的性质
违约金在罗马法之后的各国立法中，对其法律性质的认识一直存在的分歧，并且不同理论认识在立法中的体现十分明显。目前在理论界，关于违约金的性质主要存在两种认识：即赔偿性还是惩罚性。在欧美的法律制度中，普遍认可违约金的补偿性质。其主要的理论基础在于平等主体之间的”平等主体之间一方无权对另一方实行惩罚“.
美国《合同法重述》的规定即体现了这一认识：”违约金不得体现出对他人惩罚性的一面，因为这样是不符合公共政策的，法律不承认其效力。“在英美法系社会，对合同是否履行看成是当事人的一种权利，社会不应该在道德上惩罚违约方。正如大法官霍尔姆斯认为：”出于自己意志不履行合同仅仅意味着以支付赔偿的方式代替履约的行为“①而在大陆法系国家，普遍认为违约金更偏向于惩罚的属性。德国将违约金条款称为”约定的惩罚“.这两种性质的认定标准即需要支付的赔偿金数额是否以受害方的实际损失为限额（或基础），而后者并没有此限制。无论在理论上主张还是立法上采用那种观点，就违约金而言，其法律价值具有共性。第一，为当事人预测违约风险。违约金是双方当事人在主合签订时即约定的一项责任形式，相对其他的责任形式具有更为明确的特点，当事人在履行主合同中可以计算自己违约或者守约的成本，至少违约金这一项可以计算出来，从而为之后的履行行为提供风险规避。第二，担保主合同履行。违约金产生的产生即为担保主债务履行，尽管有学者对违约金的担保功能提出了质疑。②笔者认为，违约金的担保功能是在当事人可预测违约风险的基础上做出的选择，因为违约金的存在，当事人可能基于违约成本的考虑而从违约的意图中回心转意。
3.2.2 劳动者违约金是必要的违约责任形式
所谓劳动者违约金的不可替代是指在劳动合同领域，违约金责任是民事责任体系中一项重要且独立的形式，具有其他责任形式不可替代的价值。这主要体现在两个方面，其一，劳动者违约金责任是劳动合同领域必要的责任形式；其二，其他责任形式不能替代劳动者违约责任形式。劳动者违约金的功能就是使用人单位和劳动者双方预测不履行劳动合同的风险并且担保劳动合同的履行，简而言之即维护劳动合同关系的稳定。这不仅是劳资双方的意向也是劳动法律规范的价值追求，国家在整个社会层面维护社会稳定，用人单位利用最优配置的人力资源实现利润最大化，同时劳动者从中获得报酬和优厚的福利。从西方发达国家的经验看来，稳定的劳动关系是社会繁荣稳定的关键。在西方国家，稳定的劳动关系依靠的是社会诚信价值理念和发达的社会保障及福利机制，因此，在欧美国家，劳动合同普遍能够得到履行，并不需要违约金的约束。然而，我国目前的劳动关系变得不稳定，劳动合同违约是很常见的现象。我国现阶段经济社会快速发展，社会跟层面都出现了不同以往的新局面。不同于改革开放初期，择业自由的观念开始觉醒，但是诚实信用的观念却没有建立，劳动者一方面对于用人单位的违法违规行为体现出了极强的权利意识，但是另一方面并没有树立其自己不履行劳动合同的责任意识，面对用人单位追究责任往往以弱者身份自居。从另一个角度，我国现阶段劳动力市场劳动力市场逐步从”买方市场“向”卖方市场“过渡，这一点从每年珠三角地区用工荒的社会现象可见一斑。在这样的社会环境下，为保障稳定的劳动关系，以劳动者违约金作为担保劳动合同顺利履行的责任形式具有现实的必要性。
3.2.3 劳动者违约金是具有不可替代性
从民事责任体系的角度来说，违约责任形式有多种，但是在劳动合同中有些民事责任形式并不能适用，因此违约金责任具有其他责任形式不可替代的价值。在前文中提到，笔者将我国合同法中的违约责任分为两个方面的责任，即物权类责任、债权类责任。前者包括返还原物、恢复原状，主要为物上请求权，这些责任形式以侵犯物权为基础；后者主要包括继续履行、赔偿损失、支付违约金。从民事法律的角度，劳动合同之债的责任形式显然不包括物权类责任。这里主要分析劳动者违约金相比继续履行和赔偿损失的责任形式。第一，关于继续履行责任。
继续履行是行为给付之债，这种责任形式是一项重要的合同不履行的补救措施，也是实现合同目的最为有效的方法。继续履行劳动合同即用人单位在劳动者违约的情况下仍然可以请求劳动者继续提供劳务。根据国际劳工公约 1957 年废除强制强迫劳动的精神，任何人与任何组织不得以任何形式强迫他人劳动。①这种责任形式在劳动合同的责任追究中事实上是不符合文明社会的一般规则的，我国劳动法以及劳动合同法也没有规定继续履行。第二，关于损害赔偿责任。损害赔偿是一种金钱给付义务，其法律意义在于对受害方的实际损失进行有效的填补。无论在合同法还是在劳动合同法中，损害赔偿是一项主要的违约责任形式，但是这些规定并没有形成系统的法律条文，而是作为法律规范散见于多部法律文件中。
从我国民事责任体系分析，劳动合同违约的主要责任形式仅仅包括两类金钱给付形的责任。劳动者违约金责任的不可替代性，主要从两个方面来说。其一，劳动者违约金和损害赔偿金的价值比较。劳动者违约金具有损害赔偿金不具有的法律价值。
损害赔偿根据赔偿的依据不同可以分为法定赔偿和约定赔偿，尽管有形式之分，但是其共同点在于损害赔偿是以受害方发生实际的或者可预期的损害为前提，如果没有损害事实的发生则不能由劳动者承担损害赔偿责任；并且，劳动者的损害赔偿金额以损失为限额，即损害赔偿仅仅具有补偿的性质。这在一定程度上减少了员工的违约成本，不利于维持劳动关系。因此在一些地方立法中，劳动者违约金的目的并不是为了弥补用人单位的经济损失，而是担保稳定的劳动关系。比如《山东省劳动合同条例》的立法就体现了劳动者违约金和损害赔偿的不同法律价值，充分体现了违约金责任和损害赔偿责任不同在保障合同履行中的作用。
其二，我国现行的限制性劳动者违约金无法弥补用人单位的其他经济损失。劳动者承担违约金的范围即竞业禁止和违反服务期两种情形，这只有一定范围的员工才能享受的福利，因此将大部分员工排除在违约金适用主体的范围之外。①但是随着”用工荒“的到来，许多用人单位对一些普通劳动者也会给与优厚的福利，更不用说对于一些技术类、管理类的劳动者的其他福利。用人单位基于劳动合同为这些劳动者安排的这些福利，在劳动者离职后却不能追究这些损失。因此，从这些方面来说，劳动者违约金是劳动合同中一项必要的可以由双方当事人约定的责任形式，因为基于劳动关系的特殊性，这种责任形式存在的法律价值是其他责任形式不可取代的。
