“同工同酬”在法律解释上的差异及重构

　　同工同酬是社会劳动领域的一项基本原则，亦是劳动者的一项基本人权。早在1948年，联合国《世界人权宣言》第23条第2款便明确宣不:人人有同工同酬的权利，不受任何歧视。我国加入的国际劳工组织《男女工人同工同酬公约》（《1951年同工同酬公约》)以及联合国《经济、社会及文化权利国际公约》均对同工同酬做出了规定。除了我国批准参加的国际公约，我国《宪法》及相关部门法亦确认和规定了同工同酬原则(虽然侧重点或有不同)。然而，对于同工同酬的性质和作用，学理上亦有不同意见。

　　有学者对于同工同酬的实际适用持相对谨慎的观点，认为就现行法而言，同工同酬属于一项“价值导引性突出、而技术操作性较差”的法律原则;其虽然具有一定的规则属性，并且有规则化的实践需求和立法倾向，但却并非典型的、完整意义上的法律规则，且难以实现向真正法律规则的转化。该原则的感召意义远大于保障意义。川亦有司法实务界人士表达了类似的忧虑，认为同工同酬系倡导性规范，缺乏可诉性，在实务中难以操作。r2〕而相反的意见则认为，同工同酬不仅是一项法律原则，而且是法律规则、劳动权利;是劳动平等和反劳动歧视的重要内容。(3〕笔者认为，上述分歧的产生根源，恐怕与“同工同酬”的定位尚嫌不够明确有关。因定位不清而造成讨论的前提难以统一，所得出的结论自然各有差异;以不同层面上、不同范畴内“各说各话”的方式所进行的探讨，有导致问题进一步复杂化之虞。故应当对《劳动法》与《劳动合同法》中涉及“同工同酬”的条文进行必要的梳理，厘清“同工同酬”的具体涵义，使其能够在劳动法律领域中发挥应有的作用。

　　一、“同工同酬”在相关条文中的不同涵义

　　(一)平等原则在劳动报酬领域的宣示—《劳动法》第46条第1款

　　《劳动法》第46条第1款规定:“工资分配应当遵循按劳分配原则，实行同工同酬”。原劳动部办公厅《关于<劳动法>若干条文的说明》(劳办发[1994]289号一)将本条规定中的“同工同酬”解释为:“用人单位对于从事相同工作，付出等量劳动且取得相同劳绩的劳动者，应支付同等的劳动报酬”。此处“相同工作”、“等量劳动”、“同等报酬”的用语，构成了对“同工同酬”概念最为直观的解读。实际上，劳动法的一般原则即是劳动平等原则;在就业领域体现为就业平等原则，在劳动条件和报酬领域体现为平等待遇原则。而同工同酬则是平等待遇原则项下、针对劳动报酬的一项具体原则。

　　以此为论，“同工同酬”可以被理解为“平等”这一朴素价值观念在现代劳动法制中不断发展和完善的产物，是平等原则在劳动报酬领域的具体体现。此款规定中的“同工同酬”属于典型的价值宣不条款;其能否作为一项法律原则而被有效践行，则需要法解释学方面的支持。

　　(二)劳动合同的解释规则—《劳动合同法》第11条、第18条

　　《劳动合同法》第11条、第18条涉及劳动合同漏洞的填补方式。(5〕所谓合同漏洞，即欠缺合同条款，是指当事人对于合同的非必要事项应当做出约定却未予约定的情形。合同漏洞的填补，系“补充的合同解释”，属于广义合同解释的范畴。在司法实务中，如双方当事人未签订书面劳动合同、未约定明确的劳动报酬标准且没有集体合同，一般依据用人单位同岗位工资标准确定劳动报酬。例如河南省三门峡市中级人民法院在其判决中指出:“尽管双方没有订立书面劳动合同，没有约定明确的劳动报酬标准，但根据《劳动合同法》第11条的规定，应按照安邦财险河南分公司同岗位工资标准同工同酬补发李某某在其单位工作期间未发的工资报酬”。(7在用人单位同岗位工资标准亦难以确定的情况下，则以本地同行业在岗职工的平均工资为标准确定劳动报酬。以河南省洛阳市中级人民法院的相关判决为例:“太平人寿洛阳中心支公司应向张某某支付劳动报酬，因双方未签订书面劳动合同，依据《劳动合同法》第11条的规定，应实行同工同酬，庭审中太平人寿洛阳中心支公司虽提交营销服务部负责人工资清单，但未提交证据证明清单中所列人员按中国保险监督管理委员会规定的程序任职。本院参照洛阳市金融业在岗职工年平均工资确定劳动报酬”。〔8〕山是观之，作为劳动合同的解释规则，“同工同酬”在司法实务中被具体细化为“用人单位同岗位工资标准”、“本地同行业在岗职工的平均工资标准”。

　　必须着重指出的是，随着社会的不断进步，职业类型口益多元化，对于职业劳动业绩的判断愈发难以适用整齐划一的标准。山于“同工”的标准相当不易把握，因此在适用“同工同酬”规则补充劳动合同漏洞时，应当极力避免对该规则做出机械的、平均主义式的理解;而应维护规则的弹性，充分考虑到劳动者的个体差异，确定工资差别的合理范围，避免过分损害用人单位的经营自主权。以上海市第二中级人民法院审理的某劳动争议案件为例，上诉人曹某主张其工资(曹某的月工资为12800元)应当与同样身为软件工程师的同事董某相同，并要求以董某的工资标准(16000元)计算双倍工资。对此，法院认为，同工同酬是劳动法确立的一项基本规则，但山于劳动者存在个体差异，因此不能简单以不同劳动者是否在相同岗位工作作为“同工”的标准，而应综合考虑劳动者的个人工作经验、工作技能、工作积极性等特殊因素，允许用人单位依此对相同工作岗位的劳动者在劳动报酬方面有所差别。曹某的工资数额虽与董某有所差别，但并未明显超出合理范围。故对曹某此项主张不予支持。该案中法院的基本思路和判决理山，值得肯定和借鉴。

　　(三)劳务派遣领域的反歧视规则—《劳动合同法》第63条

　　《劳动合同法》第63条的修正，与我国近年来劳务派遣领域出现的严重问题有着直接的关系。据统计，截至2012年，全国劳务派遣工的数量已达3700万人之多。在一些生产经营领域，劳务派遣用工甚至成为主要的用工形式。据全国人大常委会两次劳动合同法执法检查，劳务派遣用工的主要问题包括:劳务派遣单位过多过滥，经营不规范;许多用工单位长期大量使用被派遣劳动者，甚至将劳务派遣作为用工主渠道;被派遣劳动者同工不同酬，没有归属感，心理落差较大，影响劳动关系和职工队伍的稳定。而《劳动合同法》此次修订的主要目的便是“使劳务派遣回归其作为劳动用工补充形式的本位，将派遣用工数量控制在合理范围内”。事实上，现阶段劳务派遣制度被滥用，实属典型的“中国问题”，是泛化的、基于用工形式差异的身份歧视问题。劳动者权利配置失当正是引发这一问题的根本原因。正是因为同工不同待遇，才会诱使用人单位大量选择劳务派遣的方式来降低用工成本。《劳动合同法》第63条规定的同工同酬未能得到有效实施，使得劳务派遣制度异化为用人单位进行劳动歧视的合法工具。故切实贯彻同工同酬是遏制劳务派遣滥用的关键。

　　修订后的《劳动合同法》第63条，对同工同酬做出了更加细化的规定，强化了对被派遣劳动者的保护，这无疑是反歧视立法的一个进步。该条明确规定，被派遣劳动者与用工单位的劳动者应同工同酬，适用共同的劳动报酬分配办法。较之于对劳务派遣适用岗位(所谓“三性”岗位，即临时性、辅助性、替代性岗位)的限制，第63条的规定似乎更具有“釜底抽薪”的效果。不再纠缠于对“三性”岗位的认定，而直指问题的核心—派遣工与正式工因身份不同而产生的差别待遇问题，是更为有效的解决方式。事实上，劳务派遣领域的身份歧视，不仅包括用工形式的歧视(正式工与派遣工)，在许多情况下还涉及户籍歧视(城市户籍与农村户籍)，这是因为农民工在派遣工群体中所占比重相当高。正式工与派遣工之间同工不同酬的问题实际上是户籍歧视与用工形式歧视的结合。r.2在劳务派遣领域切实贯彻同工同酬规则，遏比劳务派遣领域的身份歧视现象，有利于促进劳动用工机制的健康发育，进而维护社会的和谐稳定。

　　二、异质性的存在:作为劳动合同解释规则的“同工同酬”

　　通过前文所做的分析可知，“同工同酬”在《劳动合同法》中的涵义并不统一:其一是作为劳动合同解释规则(《劳动合同法》第11条、第18条)的“同工同酬”;其二是作为劳务派遣领域的反歧视规则(《劳动合同法》第63条)的“同工同酬”。二者的运作逻辑并不相同。

　　山于“同工同酬”在现行法中的涵义并不相同，相应的操作适用方式亦有分别。因此，倘若不能对“同工同酬”的涵义和适用领域做出细致的区分，从而导致其被泛化适用，必然会在实践中引发不良后果。事实上，作为劳动合同解释规则的“同工同酬”，其用语确实容易被当事人望文生义地误解为否认合理收入差距的平均主义，进而诱发滥诉。司法实务中已经出现了此类案件。例如当事人在劳动合同已有明确约定的情况下，仍然援引《劳动合同法》第11条、第18条之规定，以“同工同酬”为山请求额外支付劳动报酬;如有的法院判决认为:“……双方签订的劳动合同明确约定了工作年限及工资标准，被上诉人按合同约定的工资标准及时、足额向上诉人龚某某支付了劳动报酬。而根据《中华人民共和国劳动合同法》第11条、第18条的规定，实行同工同酬的情形是指劳动合同对劳动报酬约定不明确，又没有集体合同或集体合同未规定劳动报酬。本案并不存在适用同工同酬确定劳动报酬的空间”。甚至有当事人仅以同工种人员与其劳动报酬不同，便认为用人单位违反了同工同酬的法律规定，因此要求提高劳动报酬。法院判决认为:“……用人单位可以根据劳动者的综合素质、劳动岗位、技能、工作量、工作质量、单位经济效益以及不违反最低工资标准的规定等来确定与不同劳动者的不同工资标准……本案中，毛某某与欧尚店在劳动合同中对劳动报酬已有约定，毛某某仅以同工种人员与其劳动报酬不同，欧尚店违反同工同酬的法律规定，而要求提高劳动报酬，是对该法律规定的错误理解，该诉请本院不予支持”。尽管上述两案中，法院均驳回了当事人的诉讼请求，但因对“同工同酬”的定位不明而引发的滥诉风险，依然值得给予足够的重视。在此，对于“同工同酬”的适用，必须突出强调其作为劳动合同补充解释规则的属性;在劳动合同对劳动报酬已有明确约定且不涉及身份要素的情况下，断无直接适用同工同酬的空间。

　　三、重构作为价值宣不条款的“同工同酬”

　　如前所述，《劳动法》第46条第1款的“同工同酬”是平等原则在劳动报酬领域的具体体现。诚然，该款规定具有浓厚的倡导性规范的色彩;并且从该款条文的表述方式来看，将“按劳分配”与“同工同酬”并论，在某种程度上确有定位模糊的嫌疑。不仅如此，原劳动部办公厅《关于<劳动法>若干条文的说明》对于该款规定中“同工同酬”的解读亦可能有一定的误导性，即容易被理解为同一劳动合同关系内部的、确定劳动报酬的指导原则;如果对该款规定中“同工同酬”的理解超出了反歧视的原始语境，则必然疑问丛生。如董保华教授认为，原劳动部对《劳动法》第46条第1款中“同工同酬”的解释，在实践中根本没有可操作性;两个从事相同工作的劳动者，山于技能、学历、资历不同，根本不可能等量劳动且取得相同劳动绩效。很显然，这样的理解方式与反歧视的原始语境相去甚远。此处的“同工同酬”重点在“破”而不在“立”;如不能对其原始语境和适用领域做出明确的定位，则必然会对该款规定的可操作性产生疑问。但与此同时也应看到，从解释论的角度而言，该款规定中的“同工同酬”的适用范围仍然可以被限定在反歧视的范围内，进而将该款规定作为一项反歧视的一般条款适用于劳动报酬领域。

　　目前反歧视法在我国尚付网如，既无全面系统的反歧视法，亦无专门针对某一种歧视的单行法。反歧视的相关法律条文零散、笼统，所发挥的作用明显不足。而《劳动合同法》第63条同工同酬的规定，仅适用于劳动派遣领域，难以对其他领域的“同工不同酬”现象做出有效规制。

　　在这种情况下，作为劳动领域基本法律的《劳动法》，其第46条第1款中的同工同酬原则，理应作为反歧视的一般条款，在劳动报酬领域充分发挥作用。山种族、民族、性别、户籍、用工形式等诸多方面的身份歧视所导致的劳动报酬不平等现象，在法律没有具体规定的情况下，均可援引该款规定加以解决。以这一定位为基础，“同工同酬”当可成为一件消除身份歧视的有力武器。在司法实务中，也已出现了法院运用同工同酬原则解决用人单位针对“集体工”的身份歧视的案例。例如湖南省茶陵县人民法院在其判决中便明确指出:"1993年廖光辉是以集体工的身份招入是事实，但自1995年《中华人民共和国劳动法》颁布实施后，合国各行各业依照劳动法和有关法规规章的规定，对用工制度施行了一系列的改革，彻底取消了计划经济时代所产生的‘全民工’、‘集体工’、‘合同工’等称谓和差别，统一施行劳动合同制，……被告茶陵县电力局仍然坚持以往的观念，在单位内部仍然有‘全民工’和‘集体工’的区别，且在确定工资和各项劳保福利待遇时对所谓的‘集体工’另行对待的做法是不符合劳动法、劳动合同法和相关法规、规章规定的，应当予以纠正。……现原告廖光辉要求被告茶陵县电力局与其签订无固定期限的劳动合同，按照同工同酬的原则享受本单位同工种正式工的工资待遇和各项劳保福利待遇，补发自2003年以来削减的工资的请求符合我国劳动法和劳动合同法的规定，应当予以支持”。

　　综上所述，在当前形势下，将本属价值宣不条款且含义稍嫌模糊的《劳动法》第46条第1款，重构为劳动报酬领域的反歧视一般条款，既有理论方面的可能性，亦有现实方面的必要性，且实务中已有相关先例存在。通过以上解释论层面的梳理可知，作为劳动报酬领域的反歧视一般条款，《劳动法》第46条第1款的规定并未脱离反歧视的原始语境，故不属于立法上的“拔高”;《劳动合同法》第11条、第18条系填补劳动合同漏洞的具体规则，属于合同解释的范畴;虽然其脱离了同工同酬的原始语境，但作为劳动合同的解释规则，本无所谓被“违反”的问题，更无需“救济制度上的安排”。

　　在将《劳动法》第46条第1款解释为反歧视一般条款的基础上，如何对其进一步类型化以利于实践操作，则有赖于学理与实务两方面的沉淀与积累。依苏永钦教授的观点，概括条款(一般条款)的操作方式自有其特殊性:一般法条的操作，得依据文义、目的、体系等方法直接确认规范的内涵，并进一步演绎出可涵摄不同事实的具体规则。而概括条款则恰恰相反，其对问题的处理无法依靠简单而绝对的解释，反而要避免如一般法条那样的公式化操作;其操作只能通过案例法的方式，经山逐案累积的类型化过程，归纳出相对具体、可预见性较高的权衡规则，以此为基础再进一步摸索出贯穿规则其间的体系框架。

　　进言之，《劳动法》第46条第1款作为反歧视领域的一般条款，具有低特定性和高开放性的固有特征;其抽象性的表述方式难以直接为法官’提供指引;其有效操作需以法官’的裁量权和相应的价值权衡为前提;通过持续深入的类型化归纳，赋予该条款以丰富且相对明确的内涵，从而不断提高相关判决的可预见性。该款规范及据此而生成的类型化的案例群，当可为规制劳动报酬领域的歧视行为提供基本的规范依据。

　　四、“同工同酬”的解释论构造

　　如前所述，“同工同酬”在我国现行法上分属不同的语境，其适用范围与运作逻辑各不相同。如不对其做出明确的区分，在学理和实务方面均会导致不必要的困惑和矛盾。欲对“同工同酬”概念做出准确定位，有两个层面的路径可供选择:其一为立法论路径，其二为解释论路径。

　　从立法论的角度出发，或许可以考虑将《劳动合同法》第11条、第18条中“同工同酬”一语直接删除，代之以不易引发误解的措辞(例如“参照用人单位同岗位或本地同行业在岗职工平均工资标准”)。前已述及，《劳动合同法》第11条、第18条中“同工同酬”的涵义，业已脱离了其原始语境，具有明显的异质性。而从《劳动合同法》的立法过程观察，第11条、第18条中采用“同工同酬”的措辞，很可能是立法过程中的“错位”。实际上，最初公布的《劳动合同法(草案)征求意见稿》(2006年3月)第2章“劳动合同的订立”中的相关条文，并未采用“同工同酬”的表述方式。〔“‘劳动合同法草案”的二审稿(2006年12月)则开始在相关条文中使用“同工同酬”的概念并将这一模式一直延续到《劳动合同法》的正式审议通过(2007年6月)。对于这一变动的原因，其中一种解释是，在上述条文中增加“同工同酬”的措辞，或许与劳动合同法草案征求意见公布之后，社会上对于“同工同酬”的殷切期望有关。山于现在企业的用工形式非常多，不同用工形式、不同身份之间(如国营工、集体工、国营合同工、集体合同工、临时工、临时代办工等等)的工资和福利待遇差别非常大，同工不同酬的问题严重，因此“劳动合同应体现同工同酬”，而且“劳动合同法应当解决同工不同酬的问题”。笔者认为，上述观点较有说服力。

　　作为劳务派遣领域反歧视规则的同工同酬，其重要性不言而喻。而这一重要规则的缺位，实属《劳动合同法(草案)征求意见稿》的重大缺漏。可以想见，面对社会各界反对用工歧视、实现同工同酬的殷切期望，立法机关自然急于补全同工同酬的相关规定。这便很好地解释了自草案二审稿开始所产生的相关变化:以专节的形式规定劳务派遣，并明确规定被派遣劳动者享有同工同酬的权利;同时将“同工同酬”的概念引入“劳动合同的订立”一章。山是观之，在立法过程当中，“同工同酬”一语在“劳动合同的订立”与“劳务派遣”两部分的增加具有同步性;立法机关急于补全同工同酬规则的态度，应当是将“同工同酬”概念引入“劳动合同的订立”一章的决定性因素。易言之，山于最初的草案中，同工同酬在劳务派遣领域的“缺位”，导致了立法机关对其加以补全的迫切态度;而嗣后的补全虽完善了劳务派遣的规则，却又将同工同酬误置于补充解释劳动合同的领域，导致了同一法律概念的基本语境及内涵被同一法律的不同条文高度割裂的后果。这一“错位”的产生，更像是立法机关“矫枉过正”的结果。

　　遵循立法论路径，以修改法律条文措辞的方式对上述“错位”进行纠正，剔除异质性的概念表达方式，从而将“同工同酬”的内涵加以纯化并将其限定在反歧视的原始语境之内。直接修改条文用语的做法有利于维护法律概念的形式统一性及法律规范外部体系的合理性，具有简练、直观的优势。

　　解释论的路径则意味着，在法律解释的层面实现对立法“错位”的修正，即在不改变既有法律条文用语的前提下，明确“同工同酬”概念的不同涵义及相应的适用方式。山于“同工同酬”的表达方式具有言简意赅的特点，而且这一概念的使用已经具有相当程度的惯性。故在解释论层面上的操作或许亦可获得妥适的结果，而无需以修法的方式推倒重来。考虑到修订法律的成本和时效问题，笔者目前更倾向于解释论层面的操作。“同工同酬”的解释论构造，参见下表。

　　对“同工同酬”的解释操作，应当着重明确以下两点。其一，反歧视是“同工同酬”的原始语境及其核心适用领域。应当将《劳动法》第46条第1款定位为劳动报酬领域反歧视的一般条款;在法律没有具体规定的情况下，基于性别、种族、民族、宗教、户籍、地域、残疾、用工形式等方面的身份歧视而产生的“同工不同酬”现象，均可援引该款规定加以解决。而《劳动合同法》第63条的规定则是同工同酬原则在劳务派遣领域的具体体现。其二，作为劳动合同解释规则的“同工同酬”，则是我国立法的“特色创造”;填补劳动合同漏洞，系脱离了“同工同酬”原始语境的扩展适用领域。山于这一语境下的“同工同酬”基本不涉及身份要素、不以反歧视为目的，其适用方式迥异于反歧视规则，故应当以尊重劳动合同约定与集体合同规定为前提、以相对灵活的方式对其进行操作，避免机械理解和泛化适用。

　　五、结论

　　“同工同酬”在我国现行劳动法律体系中分属不同的语境，其适用范围与运作逻辑各不相同，故应当对其作出作出清晰的定位，以消解理论和实务中的矛盾和困惑。反歧视是“同工同酬”的原始语境及核心适用领域。

　　《劳动法》第46条第1款与《劳动合同法》第63条均为反歧视领域的法律规范。其中《劳动法》第46条第1款系劳动报酬领域反歧视的一般条款;在法律没有具体规定的情况下，基于性别、种族、民族、宗教、户籍、地域、残疾、用工形式等方面的身份歧视而产生的“同工不同酬”现象，均可援引该款条文加以规制。而《劳动合同法》第63条的规定则是同工同酬原则在劳务派遣领域的具体体现，是规制劳务派遣领域的具体规则。《劳动合同法》第11条与第18条则系劳动合同的解释规则，与“同工同酬”的原始语境具有异质性;其适用方式应区别于《劳动法》第46条第1款与《劳动合同法》第63条，尤其应克服机械理解和泛化适用的倾向。