非标准劳动关系的体系结构法律思考

　　平等权作为人的一种基本权利，其“宗旨在于维护个体人的基本尊严，即为个体人的基本生存和正常发展提供最基本的保证”[1]（P24）.哈耶克视平等权为一种“完全和绝对”的权利，认为“平等是人力可以控制的一切地方、一切个人完全和绝对的平等”[2]（P106）.他的绝对平等观强调平等权对于人的普遍意义，但其否定了个体差别。罗尔斯则在平等原则的基础上确认了差别原则，他认为平等权是一种“最广泛的基本自由权”,而且现实中不平等的制度安排须与每个人的合理愿望相符合，并与其地位和职务相联系[3]（P93）.现代社会法的产生，符合罗尔斯有差别的平等观念。社会法对权利的保护从私法注重抽象平等转变到重视实质平等，并对法律关系中的弱者实行倾斜保护。劳动关系中的双方主体因其特殊身份形成事实上的不平等，存在用工者强、劳动者弱的差别。对弱者进行倾斜保护是实现实质平等的必然选择。我国目前对劳动关系的倾斜保护主要落实在标准劳动关系范围内，而对日益发展的非标1念上，大量的非标准劳动关系仍然被作为民事法律关系，用工单位强与劳动者弱的失衡现实没有得到及时调整。

　　一、劳动关系的二元化结构是统一立法的内在基础

　　（ 一） 标准化的劳动关系

　　1. 标准劳动关系的构成
　　
　　劳动关系是在劳动的过程中劳动者与劳动力使用者所结成的一种社会经济关系[4]（P5）.王全兴认为劳动关系是“符合法定模式”的劳动关系，否则“只能作为事实劳动关系而存在”[5]（P27）.所谓法定模式，就是指一种标准化的符合劳动法律规范要求的劳动关系，又称“安定劳动关系”,依现行立法合同劳动关系为其基本形态，以劳动合同为基础建立起来的劳动关系。董保华将其概括为三个特征：用人单位与劳动者之间形成一重劳动关系、八小时全日制工作、受一个雇主指挥。这种劳动关系呈现出标准化的样态。

　　劳动关系的标准化表现在法律关系的构成上，即主体、客体与内容的标准化。劳动者与用人单位构成了标准的主体，标准劳动者须为 16周岁以上、退休年龄以下。标准用工单位只能是“用人单位”,包括个体户、企业、事业单位、国家机关、民办非企业单位和社会团体等，是经过依法登记，雇佣、使用和管理劳动者的组织机构。标准客体存在二元和一元之争。客体二元论又有双重和主从客体说之别。前者认为劳动关系客体包括静态劳动力和动态劳动行为[6],后者认为基本客体是劳动行为和辅助客体是劳动力[7]（P66）.客体一元论又分为劳动力说和劳动行为说（或劳动活动说）。劳动力是单独、并列还是从属地位是劳动关系客体争议的根本所在。众所周知，劳动力是劳动者的基本能力，是劳动者从事劳动的前提，必然成为劳动关系主体关注的内容，但用人单位只有使用了劳动力，将劳动力转化为劳动行为，才会在劳动关系主体间围绕劳动力设定各自的权利义务。因此，劳动行为是劳动关系的主要客体，劳动力是次要客体。从劳动关系内容上看，劳动者的权利义务来源于法定或约定。法律主要为保障处于弱势的劳动者，将其权利集中体现在劳动基准上，即有关劳动时间、工资报酬、劳动保护、安全卫生等方面的最低劳动标准。

　　2. 标准劳动关系的固化缺陷

　　标准劳动关系的最大缺陷在其固化的特征，表现在三个方面：一是形式固化，书面劳动合同成为建立劳动关系的唯一合法形式。二是主体固化，劳动关系双方主体被禁锢在“用人单位”与“就业年龄”段的劳动者范围之内，律所、会计师事务所等民办非企业单位都不是雇主，超过退休年龄的劳动者无法建立劳动关系，甚至处在就业年龄范围之内的大学生也无法通过“实习”建立劳动关系；在两者关联性上，一个用人单位仅与一位劳动者发生关系，兼职、兼雇均不合法。三是权利义务固化，劳动者只能在固定地点、时间和劳动条件下接受用人单位的管理。在这种固化的劳动基准下，劳动者被视为是一个没有任何差别的群体，受劳动法同样标准的保护。劳动者之间的年龄、职业、身份以及劳动能力等现实差别都被忽视了。标准劳动关系固化后使得劳动关系被局限在一个相当狭窄的范围内，与之十分相似但并无本质区别的用工关系，如雇佣、劳务等关系，以及许多新兴的灵活就业形式，如非全日制、劳务派遣等均无法获得劳动法的保护，客观上有扩大劳动关系范围的要求。

　　（ 二） 非标准化的劳动关系

　　1. 非标准劳动关系的主流化趋向

　　在我国灵活就业人数已从 4700 万人（2003年）上升到 1. 8 亿人（2008 年），占全部就业人数的 60%,已“趋向主流化”[8]（P3）.灵活就业趋势来自两个方面：一是劳动技能要求低、替代性强的工作，包括 90 年代国企改制产生的离岗内退、停薪留职等隐性就业和本世纪农村劳动力大量转移所形成的“农民工劳动关系”[9]（P3）;二是劳动技能要求高、专业性强的工作，主要因科技、网络技术大发展而产生的远程就业、独立就业所形成的新型职业，如自由撰稿人、翻译人员等。

　　2. 标准劳动关系的非标准化

　　随着灵活就业形式的普及，标准劳动关系发生了很大变化，主要表现在劳动关系构成要素上。固化的标准劳动关系构成要素被逐步突破，呈现劳动关系多元化的特点。这些多元化的劳动关系为非标准劳动关系，这使得固化的标准劳动关系变得灵活、富有弹性。劳动关系的建立不再固守书面形式，用工行为成为建立劳动关系的首要形式（《劳动合同法》第 7 条）。

　　劳动关系主体发生了变化，用工单位不仅有“用人单位”,还有民办非企业单位，劳动者与用工单位的结合方式不再局限于一一对应关系，劳动者可以与多个用人者建立劳动关系。

　　在工作地点和时间上，劳动者不再享受固定场所和全日制的限制，可在家中工作或进行非全日制工作，劳动力和劳动行为远离了用工单位的视野，而劳动成果成为用工单位最关心的问题，客体因而也悄悄地发生了变化。劳动基准随着用人者对劳动者的控制力的减弱也随之发生渐变。

　　二、非标准劳动关系的体系结构提出一体调整的立法要求

　　（ 一） 劳动立法已确认的典型非标准劳动关系

　　一些典型的用工关系，其与标准劳动关系有较大区别，现行劳动立法已先行确认予以保护，包括：（1）事实劳动关系，这是《劳动合同法》放松了对劳动合同形式要求，兼以用工行为标准确立的劳动关系；（2）劳务派遣和非全日制用工，属于双（多）重劳动关系；（3）公益性岗位劳动关系，《劳动合同法实施条例》第 12条，对劳动合同期限与劳动解雇保护做了反向的双重限制，从而缓和了劳动合同法实施过程中劳动基准过高的倾向，从而使本质上完全符合标准劳动关系的公益性岗位劳动关系向非标准化转变；（4）兼职劳动关系，只要劳动者未对完成本用人单位的工作任务造成严重影响，或用人单位未提出不得兼职，兼职劳动关系即可合法存在；（5）借调劳动关系，由《工伤保险条例》第 41 条从侧面确认了合法性。

　　（ 二） 劳动立法仍未纳入的非标准劳动关系

　　1. 劳动合同无效之用工关系

　　劳动合同无效后，依现行立法劳动者劳动报酬权可获法律保护，但其他权利如社保权、工伤赔偿请求权等是否受保护，并无定论。但劳动合同作为一种继续性合同，与一般的一次性合同不同，法律关系无法恢复到原始状态。因此，劳动合同履行一段时间被确认无效，无法以民法的规则自始无效或确定无效进行规范；否则，劳动者作为用工关系中的弱势一方，其权利将无以保障。总之，从倾斜保护劳动者角度出发，劳动合同虽无效但仍应将已经履行的用工关系定位于劳动关系，并给予非标准劳动关系以弱化保护。

　　2. 涉及退休年龄的用工关系

　　一是，刚达到退休年龄、未正式退休之前，劳动关系是否自动终止。依《劳动合同法》第 4条规定，劳动合同在劳动者开始依法享受基本养老保险待遇时终止；而依该法《实施条例》第21 条，劳动合同在劳动者达到法定退休年龄时终止。这两条规定表面看似一致但有本质区别。从民法上解释，上述两条规定可以分别理解为劳动合同终止所附的条件和期限。劳动者退休年龄必定会届至，但即使达到退休年龄，是否可以享受基本养老保险待遇，还取决于其他条件。所以，在这个问题上《实施条例》已经超出了国务院的立法权限。从本质上讲，劳动关系并不因年龄期限的到来而终止，而须待劳动者退出劳动关系并办理完退休手续后终止。当劳动者进入一种非常态的用工阶段，可给予不同于常态劳动关系的保护。

　　二是，正式退休后返聘，如何定性用工关系。现在实务中多以劳务关系待之。以民法之劳务关系与社会法之劳动关系对同一用工行为进行保护，后一法律关系更有利于劳动者是毋庸置疑的。因此，退休返聘之用工关系仍以劳动关系待之，只因年龄不符合标准劳动关系之要求，可在保护程度和范围上有所区别，如在社保的缴纳、解雇保护等方面放松对用工单位的义务性要求。非标准劳动关系的保护方式可以达到减轻用工单位经济负担和更好保护劳动者的双重目的。