非标准劳动关系的体系结构法律思考(2)

　　在校生勤工俭学因劳部发[1995]309 号文件第 12 条的规定而被广泛作为非劳动关系，但对于在校大学生为何不能建立劳动关系的理由罕有说明。若依劳动法，在校大学生作为劳动法意义上劳动者的条件已完全具备，阻碍其建立劳动关系的唯一理由无非是其学生身份，即学生应以学业为主，不可兼职，但该理由显然过于苍白。相反，勤工俭学形成的实习用工关系与劳动关系在本质上具有同一性，理由有三：实习大学生与用工单位之间存在隶属关系；实习生在实习关系中属于弱者，需要立法上予以倾斜保护；以劳动关系对实习生进行保护，不仅有利于实习生，而且有利于实习单位。仅以劳动伤害为例，劳动关系中的伤害可以构成工伤，实习单位可以通过投保工伤保险而分散赔偿责任风险，实习生也可避免因实习单位无力赔偿或赖账而不得不采取劳动仲裁或诉讼方式而承担高额维权成本的风险。

　　4. 灵活就业的劳动关系

　　灵活就业的劳动关系主要包括家庭或个人与家政服务人员、个体工匠与帮工、学徒之间、农村承包经营户与受雇人员之间的关系。这些主体之间发生的争议因最高人民法院法释[2006]6 号第 7 条的规定被排除在劳动争议之外。换言之，他们之间不能建立劳动关系，实务上以民法上的劳务关系待之。这种观点认为上述关系具有短期和临时性的共性，这一共性是传统上区分劳动关系与劳务关系的重要标准之一。不过这一观点有待商榷。在这些关系中的用工者与用工单位并无本质区别，无非是前者为一种自然存在，后者经行政程序登记、注册或审批。更何况可以但未登记为个体工商户的个体工匠、雇佣帮工、学徒非常普遍，仅以行政登记作为条件区别其法律关系，缺乏法理基础。

　　随着三农政策的进一步推进，农村承包经营户与改革开放之初的小规模家庭承包户已有极大区别，承包户大量雇人、使用机械化手段、大规模耕作或经营，若仍将其排除在劳动关系之外，对于农业承包雇佣者和被雇佣者的保护均显不利。

　　劳动者与用工单位在表面上是平等的，但在经济地位上的实质不平等决定了劳动者的弱势地位。上述仍未纳入劳动法调整的非标准劳动关系中，受雇者多为中低层的劳动者，须以劳动关系给予保护始得周全。但这毕竟不是标准的劳动关系，可给予区别于标准劳动关系的程1护。由于非标准劳动关系是随着经济发展从标准劳动关系中演变而来，处于一个不断新生的过程中，这一过程决定了非标准劳动关系的开放性。非标准劳动关系的开放性意味着可将符合劳动关系本质、现行立法尚未以劳动关系进行保护的用工关系都纳入劳动法调整，这是第三法域社会法发展的要求，也是劳动者作为就业法律关系中的弱者需要倾斜保护的要求。

　　（ 三） 非标准劳动关系体系及类型化

　　标准与非标准劳动关系是基于法定模式这一标准进行的划分，作为劳动关系中的中间层结构，在其下面还有第三层次的结构。符合法定模式的劳动关系是标准劳动关系，表现为合同劳动关系；不符合法定模式的劳动关系是非标准劳动关系，其表现形式复杂多样，如形式要件缺乏的事实劳动关系、实质要件缺乏的合同无效之劳动关系和双（多）重劳动关系等。不符合法定模式的劳动关系无法从正面全部涵盖其类型，非标准劳动关系的外延远不止于此。因此，从劳动关系二元论的视角看，第二层的标准劳动关系与非标准劳动关系构成劳动关系最基本分类。

　　非标准劳动关系在劳动关系的构成要素上与标准劳动关系有着极大不同，形成了自身独特的有机构成体系。主体上可从劳动者与用工单位两个方面区分：依劳动者年龄，有不足龄、适龄和超龄劳动关系三种；依劳动者的特殊身份，表现为双重身份劳动关系；依用工单位的不同，可分为用工单位劳动关系和用工个人劳动关系；依劳动者和用工单位之间的相互联系，表现为双（多）重劳动关系。双（多）重劳动关系是以劳动行为或劳动成果为主要客体的劳动关系。在劳动基准上表现为非标准时间、非标准计酬方式和自备条件等劳动关系三种。从用工关系建立的形式角度分为事实劳动关系。劳动关系效力上分为无效劳动关系。从劳动关系与社保的关联角度分为有部分社保的劳动关系。

　　这些类型共同组成一个非标准劳动关系的有机体系，并可与标准劳动关系的体系相对应。图示如下：【1】

　　
　　三、新旧劳动关系二元结构的演变是统一立法的历史基础

　　从历史的维度观察，劳动关系的二元结构经历了一个从旧二元结构向新二元结构演变的过程。旧二元结构是以《劳动法》为核心所构建的、以合同劳动关系和事实劳动关系为其基本构成类型；新二元结构则是基于《劳动合同法》，以标准与非标准劳动关系为其基本构成类型的。新旧二元结构的变化根源于劳动立法对劳动关系建立形式强制性要求的变化。

　　（ 一） 旧二元结构

　　《劳动法》第 16 条第 2 款规定确立了劳动关系建立的要式性要求，并且以此为核心以强行法的方式构建出一个标准劳动关系体系。形式性要求被赋予劳动关系建立的效力标准。形式要件被效力化，导致其一旦缺乏劳动关系即无效。但“符合实质要件的未签订书面合同的劳动用工关系与违反实质要件的无效劳动合同关系是性质完全不同的两类劳动关系”[10].在此混合逻辑下，劳动关系的基本类型划分有两个标准：形式标准与效力标准。依形式标准，劳动关系分为有书面合同的合同劳动关系和无书面合同的事实劳动关系；依效力标准，其表现为1旧二元结构的最大弊病是劳动关系的确立存在双重标准。有学者尝试放弃形式要件标准，而仅仅基于效力标准将劳动关系的二元结构重新表达为劳动关系与事实劳动关系。劳动关系是劳动合同有效成立时建立的；事实劳动关系是劳动合同无效或者根本就没有合意时建立的[11].此观点将劳动关系与事实劳动关系视为同一位阶的两个概念，并将劳动法律关系视为共同的上位概念，这在概念上造成了混淆。

　　旧二元结构的双重并列标准导致了一个悖论。依据《劳动法》一方面要求“建立”劳动关系必须订立劳动合同，另一方面在合同无效情形中又没有因缺乏形式而无效的内容。因此，不具备要式性要件的用工关系仅影响劳动关系的建立，而与效力无关。若形式不具有效力性强制功能，那该制度如何影响欠缺形式的用工关系呢？ 若对劳动关系的效力无影响，其强制性又体现在何处？

　　（ 二） 新二元结构

　　劳动关系建立形式的强制性饱受诟病。学者认为“没有必要将书面形式作为劳动合同的有效要件”[11],“书面合同只是一种启动劳动关系的触发机制”[12].现实中规避订立书面合同的现象不少，劳动合同签订率低，仅有 65. 5%.司法实务中事实劳动关系不得不被确认为有效。《劳动合同法》虽仍有劳动关系建立的要式性要求，但并不坚持其强制性效力，用工行为是劳动关系建立的首要标志。该法中的“应当”有别于《劳动法》中的“应当”,理由有三：

　　（1） 有用工行为而无书面合同，推定存在劳动合同，如用工满一年而无书面劳动合同则推定建立无固定期限劳动关系；（2）有书面合同而无用工行为时劳动关系尚不成立，劳动关系自用工之日起建立；（3）以口头合同可建立非全日制劳动关系。《劳动合同法》在放松书面形式要求的基础上，新增了劳务派遣、非全日制用工和兼职等就业形式，在客观上确认了非标准劳动关系。劳动关系的基本分类标准从形式与效力的双重标准转变为以劳动关系内部特征的单一标准，标准劳动关系和非标准劳动关系共同构成了劳动关系的新二元结构。

　　从旧二元结构向新二元结构的演变，消除了旧二元结构中形式强制性效力的悖论。首先，形式要求放松后，书面形式成为一种“触发机制”,使得事实和合同劳动关系在法定内容上并无二致。其次，书面形式效力作用的消除，使劳动关系的建立与生效成为两个独立的阶段，各自具有不同的评判价值，体现了劳动关系平等与隶属性特征以及社会法的差别保护要求。劳动关系建立前，劳动者与用工单位双方可协商建立劳动关系的形式，体现了平等性；劳动关系建立后，国家可行使效力评价权，恢复用工单位利用强势地位造成的实质不平等情形，以实现社会法倾斜保护的本质要求。