非标准劳动关系的体系结构法律思考(3)

　　四、非标准劳动关系统一立法的构建

　　（ 一） 平等权的价值取向

　　对非标准劳动关系一直有禁止和限制两种观点。禁止观对停薪留职、下岗等形成的隐性多重劳动关系提出了“对劳动者保护不利、劳动力市场管理难”等问题，主张全面禁止[13].限制观认为非标准劳动关系可依不同情形分而治之，或确认多重劳动关系中的一重，而否认其余层面的劳动关系，主张消除这一不稳定因素[14]（P18）.但无论是禁止说还是限制说，都违背了平等权的基本原则，未能有效保护弱者的权利。

　　现已有学者开始正视劳动关系非标准化的趋势，主张承认并全面保护之。董保华提出在11 种灵活就业方式中，“凡具有从属性特征的就是非标准劳动关系的表现形式”[12]（P683）.石美遐甚至提出“大劳动关系”的概念，主张“只要存在就业关系，就应被视为存在劳动关系，而劳动关系就应被纳入劳动关系的调整的总体框架之中”[15]（P124）.对劳动关系进行统一立法的基本价值取向应建立在平等权的视域之下，平等权作为一种基本价值取向理应成为劳动统一立法的基本原则。

　　（ 二） 统一立法模式

　　1. 双轨制与单轨制

　　对非标准劳动关系进行统一立法，已成为众多学者的共识，但对于如何统一规范是有不同看法的。双轨制观认为在统一的劳动关系体系之下，对标准劳动关系与非标准劳动关系分别进行规范[16];单轨制观则认为，非标准劳动关系应纳入劳动关系调整的主流，而不是另外建立一套独立的、专门适用于非正规就业的劳动关系调整体系[15]（P307）.比较而言，双轨制优于单轨制。劳动关系存在二元结构，要对其进行调整，是无法回避其内部两个构成要素间的重大区别的，以单一方法难以实现对两者的共同调整。单轨制观虽然也认识到在对具体制度的设计上要考虑到“正规与非正规就业的各自特点”,但其将重心置于二元结构中的共性内容，即“将劳动标准中的基本部分扩大到非正规就业人员”[15]（ P308）.但在非标准劳动关系外延不断扩大的趋势下，标准与非标准劳动关系共性内容即劳动关系的本质内涵在不断缩小，以此共性内容来起共同规范作用难以达到预期效果。双轨制侧重于确认标准与非标准劳动关系之间的区别，统一立法的侧重点在于对其分别进行规范。

　　2. 立法模式选择

　　立法模式上具体有两种选择。其一，新修劳动关系法，将标准与非标准劳动关系的共性问题作为共同的总则，以其各自的内容作为分则进行立法，在此总分体例下，标准与非标准劳动关系呈并列结构。其二，保持现有的以标准劳动关系为中心、对非标准劳动关系另行进行总分结构立法的模式。在此体例下，标准劳动关系与非标准劳动关系表面上是总分结构。第一种立法思路相当于另起炉灶，成本高。第二种选择只是对现有立法进行适当修正，对非标准劳动关系部分进行专门立法，成本低。由于传统劳动关系制度是以标准劳动关系为代表所构建的，在某种程度上两者可以等同。因此，现行立法中的标准劳动关系规范可以看作是其本身与其上位概念劳动关系的一般性规范，在此之外另行制定的非标准劳动关系规范是特殊性规范。除劳动关系本质性规则共同适用于二者之外，遇有矛盾或不同规则，依据特别法优于一般法的原则，在规范效力上非标准劳动关系高于标准劳动关系。

　　（ 三） 基本原则

　　1. 分层调整原则

　　分层调整原则体现在两个方面：劳动关系分层和劳动者分层。

　　劳动关系分层包括宏观和微观两个方面。

　　宏观上，以劳动基准法强制在底线上保障全体劳动者的利益。但我国现行劳动基准标准偏高，固化有余而弹性不足，倍受以董保华为代表的学者的批评，无法适应非标准劳动关系发展与扩大保护的需要。因此，客观上需要对其进行调整：或提高非标准劳动关系的基准使之标准化，或降低标准劳动关系的基准使之灵活化。

　　相比而言，降低标准的思路更可行。非标准劳动关系中更多的是中下层劳动者，对他们的倾斜保护需要更广泛的覆盖和更严格的执法，只有降低标准才能实现这一目的。微观上，劳动者主要通过劳动合同来确定权利义务。现行立法中书面劳动合同的作用被片面夸大，企图以一纸合同确定劳动者数年，甚至数十年的权利义务，忽视了劳动关系的长期性特征和现实情况的多变性，对劳动者与用人单位均不利。因此，应当正视劳动合同的有限作用，这种有限作用不过是为了促进劳动关系的建立和固定劳动关系内容，且在非标准劳动关系中书面合同的作用可用其他方式替代：劳动关系被事实用工行为取代；劳动关系的内容由用工单位提供员工档案予以证实，实行举证责任倒置。

　　在劳动者分层上，劳动者形成了经理层、管理层以及基层劳动者，分别对应金领、白领和蓝领，这是标准劳动关系中劳动者的结构分层。

　　对不同的阶层，在劳动法的保护上应有所区别：金领往往代表用工单位对劳动者进行管理，具有劳动者与资方代表人的双重身份，可行使解雇权；白领具有较强的议价谈判能力，有能力辞职和再就业；蓝领则处于被管理的状态，受其自身能力限制，与资方谈判能力极为有限。针对不同劳动者，在规范上应当有所不同。在非标准劳动关系中，更有“无领”一族，即劳务派遣工、非全日制工等处于极不稳定状态的最底层劳动者，这个层面的劳动者不仅是最亟需劳动法保护的劳动者阶层，而且是最需要政策重点全面倾斜保护的阶层。

　　2. 区别保护原则

　　根据标准劳动关系与非标准劳动关系的不同特点与内容，对其实行区别保护。标准劳动关系是劳动关系的常态，对其规范当以符合社会法的常规手段进行调整，即以上述劳动关系分层的理念对其进行宏观、中观、微观的调整。

　　但非标准劳动关系则是非常态形式，其劳动者往往处于中下层，工作地分散，劳动者就业议价能力低，集体权利不易在一个用人单位内部行使。因此，对其规范应以强制保护为主，以自治保护为辅。但在设定劳动基准时，须兼顾其柔性化的趋势，适当降低劳动关系标准。

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