《民法总则》关于监护制度的改革探析,民法论文

民法总则论文第三篇：《民法总则》关于监护制度的改革探析

　　摘要：从《民法通则》到《民法总则》的修订发展是我国《民法典》立法体系建设工作的重要推进。《民法总则》相比此前《民法通则》在监护制度及其立法规范上出现了诸多变化，其中一个最为显着的变化便是在被监护人保护中确立了“最有利于被监护人的原则”。该原则在《民法总则》第31条和第35条内容表述中两次出现，可见其在惜字如金的《民法总则》中具有非常重要的原则指导性，也充分体现出我国立法意旨高度重视被监护人权益保护的基本态度。对于如何真实做到对被监护人的“最有利于”，学界存在不同说法，而贯彻落实该原则，必须明确被监护人的价值维度，并在此基础上参照《民法总则》对该原则的司法解释以及国外的司法实践制定具体的司法对策。

　　关键词：《民法总则》; 监护制度; 最有利于被监护人原则;

　　2017年3月15日，第十二届全国人民代表大会第五次会议审议通过了《中华人民共和国民法总则》 (以下简称《民法总则》) ，***总书记颁布决定从2017年10月1日开始实施。将《民法通则》修改完善颁布为《民法总则》，是我国法律体系建设的重大进步，是我国在全面推进依法治国战略和加速构建完备法律体系进程中取得重大成就的突出标志。[1]3从《民法通则》到《民法总则》的变化绝非仅仅是一个字的改变，其背后不仅涉及法学理论界和知识界多年的论证与探讨以及立法界为期多年的酝酿、谋划和论证工作，还意味着我国在颁布民法典方面迈出了坚实的一步。也就是说，《民法总则》的颁布是我国在《民法通则》颁布实施后多年的立法修改和司法实践经验基础上结合民法学界法理探究和学术进展的最新成果并对我国经济社会巨大发展带来的关于民事法律关系中出现的新情况和新问题所作出的与时俱进且继往开来的重大立法举措。与《民法通则》相比，《民法总则》在诸多方面出现了一些变化，其背后不仅凸显出我国立法思想的进步，也在一定程度上展现出我国民事立法和司法工作日益走向现代化并积极与国际接轨的铿锵步伐。民法在国家法律体系中具有非常重要的地位，其所规范和调整的法律关系与每一位公民的人身权益和财产权益息息相关，而随着我国经济社会的快速发展以及全面深化改革造成的深层利益的调整，我国民事法律关系涉及的主体与客体日益复杂、对部分新领域、新行业以及新发展带来的权利与义务关系进行新的明确界定的立法需要也日渐强烈。在此背景下，在编纂统一《民法典》的战略工作进程下适时推出《民法总则》可谓大势所趋、人心所向和国家之需。

　　《民法总则》立法思想中的一大特征是进一步凸显了“以人为本”的立法理念，而其重要表现便是在监护制度建设上明确了“最有利于被监护人”的原则地位。监护法律关系是最基本、最重要和最普遍的民事法律关系之一。《民法总则》在第31条和第35条内容表述中两次提出要遵循“最有利于被监护人原则”，充分体现出我国立法意思表示中对被监护人权益保护的重视程度。为此，本文拟从“最有利于被监护人原则”的规范意旨、判断标准、价值之维、域外考察以及创设相关司法解释等几个角度对该原则进行探究，旨在为司法实践中充分贯彻该原则提供借鉴。

　　一、将“最有利于被监护人原则”纳入《民法总则》的规范意旨

　　人作为一种高级生物，其高级性不仅体现在其具备其他生物不具备的智慧及思维力和创造力，更加充分地体现为人所具有的社会性。自然人由于服从于一定的劳动关系而形成的某种外部社会相互作用关系，所以马克思把人看作是一切社会关系的总合。1人类文明的进步可谓人的人文属性不断获得提升的过程，即在人类文明进程中人的社会性在文而化之的过程中不断发展，并在社会平等、公平和正义等向度上能以更为丰富的知识、更加理性的姿态和更为自觉的意识去践行和遵守。现代社会中众多人文价值的贯彻不仅需要文化的熏陶、伦理的规范，还需要法律的规制，甚至当人们突破社会在人文价值上所能承受的极限时，要以法律武器予以惩戒。在这样一个人文素养不断得到提升和社会治理体系不断完善的时代之下，对于弱者的保护便成为任何国家和民族的立法者在制定法律法规时必须予以考虑的重要问题。对于人类社会来说，保护弱者是人文内涵的基本要求，否则人何将为人。因而，通过立法确立某种制度来保护弱者，是人类文明进步的体现，也是一个社会发展水平的反映。

　　民法作为规范和调整自然人民事法律关系的基本法，其保护弱者的倾向性非常明显，实际上，从某种程度上来看，法律本身便具有保护弱者的功能，是一种旨在通过一定的强制手段或威慑力来保证社会维持某种运行状态，进而保护弱者的社会整体需要共同遵守的基本原则。[2]在民法体系中，关于弱者权益的保护，监护制度是一个非常重要的制度。监护指的是监督和保护无民事行为能力人和限制民事行为能力人的人身、财产等合法民事权益的法律制度。执行监护事务的人称之为监护人，受监护人监督和保护的对象称为被监护人。[3]

　　在我国现行民事法律制度中，监护主要分为未成年人监护和无民事行为能力或限制民事行为能力的成年人监护两类。2也就是说，我国的民事法律监护制度为充分保护无民事行为能力的未成年人和无民事行为能力或限制民事行为能力的成年人的合法权益。

　　然而，我国监护制度规定过于笼统，尚存在对监护人资格规定缺乏以及在监护权变更上存在障碍等问题，使得对被监护人合法权益的保护力度不够。2017年颁布实施的《民法总则》在第31条和第35条中所确立的“最有利于被监护人原则”不仅促进了我国监护法律制度的健全、监护制度的创新、对涉及被监护人合法权益的保护进行更加有利于被监护人合法权益保护的修订还为监护涉及的司法活动提供了规范依据。这充分体现出我国监护法律制度“以人为本”的立法用意，体现出通过监护制度的立法完善和对相关司法工作的明确引导而加强对未成年人等被监护人弱势群体权益进行保护的制度用意。

　　“最有利于被监护人原则”，一方面可以防止监护人利用被监护人的无行为能力或行为能力不足而侵犯其财产或不履行法定监护职责;另一方面，也可以防止被监护人在诉讼中做出不利于自己权益的决定。[4]为了扎实推进“最有利于被监护人原则”，《民法总则》在监护制度设计中不仅规定在指定监护和重新指定监护人时，应当遵循“对被监护人最有利”的原则，还明确规定“对被监护人最有利”的原则是监护人履行监护职责应当遵循的基本原则。[5]17

　　二、“最有利于原则”的判断标准

　　《民法总则》确立“最有利于被监护人”的原则是为了最大限度地保护被监护人的合法权益。作为当事人的被监护人的内心意思表示是极为重要的，而在此基础上作出的裁定或判决与被监护人的自我利益诉求存在一致性，充分体现出以被监护人为中心的司法原则。[4]

　　“最有利于被监护人原则”在《民法总则》中的确立，则为进一步加强被监护人权益保护提供了一个基本思路，也为司法者在相关民事法律关系的调整裁决中作出更加有利于被监护人的裁定提供了法律依据。然而，在现实操作中，如何在涉及监护人和被监护人纠纷时做到充分体现“最有利于被监护人原则”，则在法律学术界存在不同的说法，而归根结底，真正做到对被监护人合法权益的最大限度的维护，才是该原则在《民法总则》中被确立的根本立法规范意旨。

　　(一) 关于“最有利于被监护人原则”的三种学说

　　“最有利于被监护人原则”在《民法总则》中的确立深刻表达了我国监护制度高度重视被监护人权益保护的规范意旨，体现了以“被监护人为中心”的立法思维。但是，对于在司法层面上如何真正做到“最有利于被监护人原则”则存在以下不同的观点:

　　一是主张形式上“最有利于被监护人”，即形式说。所谓形式上“最有利于”并非指将被监护人的权益保障视为一种形式主义的东西，而是主张通过在司法实践中形成一种带有标准化或惯例性的司法模式来解决同类民事法律关系问题，以实现对被监护人合法权益的最大限度的保护。二是主张实质上的“最有利于被监护人”，即实质说3。所谓实质上的“最有利于”是指在民事司法实践中，司法工作人员可以基于案情事实以该原则为指导，本着一切从实际出发的原则处理相关问题，以实现对被监护人合法权益保护的最大化。三是主张被监护人内心真实意思说。所谓“被监护人真实意思说”指的是在民事监护法律关系纠纷出现时，司法人员可通过询问被监护人意见或探究其内心真实意思来确定其合法的权益诉求，并要求监护人履行相关的责任和义务或进行监护权的终止与变更。[6]156

　　(二) 对三种学说评析

　　“形式说”体现了法律一视同仁的公平适用性，也有助于凸显法律权威，并能提高司法实践效率。4但是，在审理涉及未成年人的具体案件和无民事行为能力、限制民事行为能力的监护案件时，被监护人的合法权益能否得到最大限度的保护，却因问题的复杂性而受到质疑。[3]因为，在一个具体的监护关系案件中真正做到对被监护人合法权益保护的最优化确实是一件很困难的事情，而如果采取一种整齐划一的方式将其“最有利于”纳入一种形式化的制度范畴之下，则更使得被监护人合法权益的最优化和最大化实现面临困难。当然，法律作为一种社会性的规范，不可能做到为每一位公民或者每一个具体案件去制定一部法律，只能在司法实践中，在具体问题具体分析的基础上，尽量做到探索出一定的带有形式普遍性的司法实践模式。因而，对于形式上的“最有利于”观点，我们应当以一种辩证的态度审视之。

　　“实质说”虽强调在被监护人权益保护中对其人身权和财产权等合法权益给予基于其客观需要的切实保障，然而在司法操作上尤其是权益保障履行上往往面对现实问题的考验，比如对未成年子女的保护中，父母有抚育子女的义务，然而每个家庭的家庭收入水平并不相同，而我们若以法律形式规定父母每月至少提供多少经费来保障未成年子女的生活和教育支出显然并不现实，但在具体的未成年人监护纠纷发生时，司法人员可以依据未成年人家庭或其他负有监护职责的基层组织或其他社会组织的实际经济能力来最大限度地保障其合法权益。实质上的“最有利于”显然是对形式上的“最有利于”所存在的问题的有效补充，这也意味着在监护制度涉及的司法实践中要赋予司法人员以一定程度的自由裁量权。但是，若在实质上做到“最有利于”难免在操作形式上出现与现行法律规定矛盾的情形。5

　　“被监护人真实意思说”6是监护制度建设中国际通用的一般原则，如“意定监护”则是以当事人的意思表示为核心。该观点自然有其充分的道理，然被监护人因自身尚处于未成年人状态或为无民事行为能力人又或限制民事行为能力人，或因自身认知发展水平尚处于未成年人状态，或因本身便是难以表达内心真实意思的成年人，决定了“被监护人真实意思说”在实际司法实践中的运用将面对诸多问题。比如，被监护人若为幼儿，此时并不能明确表达其内心的真实意思，或者其作出的真实意思并不具有稳定性，也非其理性思考的结果。显然，若完全采纳被监护人内心的真实意思表示，有时很难做到被监护人合法权益保护的“最有利于”。

　　“最有利于被监护人原则”在《民法总则》中的确立凸显出我国对被监护人合法权益保护的重视程度，然如何在司法实践中通过形式规定、司法考量和尊重被监护人的心声来实现其合法权益监护的“最有利于”是立法者和司法者必须思考的问题。“最有利于”这种表述从字面意思上来看要求在监护制度运行中实现被监护人权益的最大化，可在众多的涉及监护纠纷的民事案件中，要真正实现被监护人权益最大值，往往受到诸多因素的影响，而所谓最大化，多数时候只能是司法人员在综合考虑各种因素后所得取的最大公约数。以上三种关于实现“最有利于”的观点，在实现被监护人合法权益“最有利于”时都有一定的道理和优势，然而也存在不足。因而，对于如何真正在监护制度运行中贯彻“最有利于被监护人原则”并实现其合法权益最大化，在司法实践中既要形成一套相对成熟的制度化形式，也要具体问题具体分析，同时还要从被监护人的年龄以及认知能力出发在一定程度上参考其个人的内心意思。7

　　三、“最有利于原则”的价值之维

　　监护事务涵括人身事务和财产事务两个方面，人身权益涉及安全保障、人格尊严、精神满足和文化发展等内容可以看作一种社会效益。从经济学的角度来看，落实“最有利于被监护人原则”在一定程度上是一个在“成本—效益”理论指导下实现“帕累托最优”过程。通过手段“价值”的衡量，以达到目的所获利益为衡量标准，只有当所获利益高于干涉措施引起的损害时，其合法才被承认。8[7]这里的利益不仅指经济利益，还包括社会利益，监护内容涉及的个人权益可以视为社会利益。

　　财产权益可被视为经济效益。司法人员在监护人和被监护人之间综合考量，要在监护关系建立和维持的过程中既要做到被监护人合法权益保障的“帕累托最优”9，也要尽量做到不损害监护人的合法权益。那么，如何做到被监护人合法权益保护的“帕累托最优”呢?科斯定理指导我们，在一定条件下，经济的外部性或非效率可以通过有关各方的谈判加以纠正，从而提高经济效益和社会效益的最优化。对于司法人员来说，如何贯彻“最有利于原则”，关键在于权衡案件中监护人和被监护人的利益关系并构建一个基于价值维度的坐标系，站在被监护人立场上明确其最重要的人身和财产方面的权益诉求，并在这样一个价值维度上求取被监护人合法权益保护的“帕累托最优”。[8]136

　　首先，实现“最有利于”要求司法人员必须明确监护内容，并以此作为监护事务的基点。监护制度是保障弱势群体在现实家庭、生产、社会或组织关系中受到监护人监督和保护的一种制度。监护制度的立足点是被监护人维持基本生存和发展的基本需要。在一定时代背景下，人的需要具有一定统一性，但也因人而异，故在监护制度运行中如何基于被监护人需要明确其最基本的利益诉求非常重要。[4]“最有利于被监护人原则”实际是以被监护人为本，而其最迫切的需要便是对其最有价值的监护内容。比如，在现实生活中，父母离异后也许依然能在物质上给予子女充分甚至优越的保障，却没有时间或基本不去陪伴子女，导致子女缺乏父爱或母爱，缺乏人伦情感的寄托。那么，此时，父亲或母亲的陪伴便成为未成年子女最大的需要，对他来说也是最有价值的监护内容。价值之维显然是“最有利于被监护人原则”的监护基点，然而其价值维度的确定要因人因事而定，要以被监护人的需要为根本参照。

　　其次，重视人身事务上，在情感、精神、方便、效用等元素上实现对被监护人的“最有利于”。在监护关系中，被监护人的合法权益主要涉及人身和财产两个方面，而人身事务中，情感、精神、方便以及效用等元素在保证其人身安全不受侵害的基础上应当是司法人员在实现“最有利于被监护人”合法权益时需要充分考虑的因素。人是有需求的生命体，其需要主要分为两种类型五种层次。10其中，生存的需要主要与物质方面的需要相关，而发展的需要以及受到尊重的需要则主要属于精神和文化层面的需要，这种需要层次要比生存的需要更为高级。在诸多需要中，安全的需要也即人身安全的保障则属于最基本的需要。显然，在新时代的历史方位下，人的需求也在不断升级，而在“最有利于被监护人原则”的司法实践贯彻中，司法人员也应当积极呼应被监护人需求升级的新时代现实，对“最有利于”的理解和落实更多地向被监护人情感、精神、方便和效用等发展的需要层次考虑。[9]2

　　再次，切实保障被监护人的财产事务权益，在经济利益上做到对被监护人财产权益保护的最大化。“最有利于被监护人原则”在《民法总则》第31条和第35条中被确立的时代背景是我国经济社会发展已经步入新时代。[4]1从需求升级的角度看，被监护人发展需要的保障固然重要，然而作为一种更高层次的需要必须建立在生存的需要被满足的基础之上。因而，在贯彻“最有利于被监护人原则”时，司法人员同样需要充分考虑被监护人的物质生活保障问题，而在财产权益保障上能否做到对被监护人合法权益保护的最大化，不仅关系到其生存问题，还关系到其发展问题。当前，我国经济产业发育程度显着提高，民事监护法律纠纷涉及的财产事务也因产权结构形式的多样性而复杂化，而如何在财产权益保障上切实做到“最有利于被监护人原则”不仅需要司法人员具备扎实的经济金融知识，还需要司法人员能够以资产增值的眼光看待其既有资产的成长空间以及将其资产以何种形式存放更能实现其收益最大化的问题。[10]132

　　四、“最有利于原则”的域外考察

　　我国推进《民法通则》到《民法总则》的转变实际是我国民法典建设的重要一环。因而，在认识和理解《民法总则》中“最有利于被监护人原则”时，我们应当将其置于民法典建设和发展的宏观社会背景下予以考量。民法典可谓国家基本典章，而正在加速成型的“市民社会”下的公民将据此立身修业。民法作为事关公民人身和财产权益保护的基本法，是保障公民人身和财产权益的重要法律保障，而其立法的逻辑起点便是对于人的认可与尊重以及从法律上对其市民身份和权益的确认。从自然人格到法律人格的发展凸显出人类社会文明程度的提高，而无论以何种逻辑思维角度来理解人的本质，在社会发展水平不断提高，人文价值备受推崇的今天，基于人的视角在法律层面上给予人的保护确立最有效的原则，是顺应和推动国家治理体系和治理能力现代化的必然需要。在为“市民社会”立法这方面，大陆法系和英美法系国家以及我国港澳台地区都拥有丰富的经历，可为我国提供某种程度的借鉴。因而，在理解和落实“最有利于被监护人原则”时，我们应当对该原则在域外的立法和司法经验进行系统考察。

　　(一) 大陆法系国家

　　“最有利于原则”在大陆法系国家法律发展中的确立时间相对较晚，是应“二战”结束以后在国际人权思潮发展影响下对其经济社会快速发展促进“市民社会”快速成型做出的一种适时反馈。在监护制度设计中，大陆法系国家与英美法系国家之最大区别在于对亲权的规定以及将亲权与监护权的区分，如德国11和日本12作为大陆法系的代表国家，各国都确认了自己的亲权。20世纪60年代以来，随着德国、日本等大陆法系国家民法典改革的深入，民法监护制度改革基本确立了“最有利于被监护人”的原则。《德国民法典》第1626条规定，父母在照顾子女时应遵循最大利益原则。第1778条规定，未成年人监护人的选择不得危害被监护人的最大利益。第1901条第2款至第4款13还规定了成年人监护权的最佳利益原则14 (Wohl des Betreuung) 。[5]17

　　为充分保障被监护人的最佳利益，德国和日本等大陆法系国家和地区还在战后的监护制度改革中纷纷废除了本国民法中的禁治产制度，在保障被监护人合法权益并赋予其法律行为能力上不仅充分体现出“最有利于原则”，而且试图将其视为法律上的完全行为能力人。比如，德国旧的《民法典》规定，年满21岁的自然人就是成年人，成年人一般具有完全的行为能力，而成年人中智力或精神不健全的人则通过银行系统终止单独从事法律行为的能力。可以说，禁治产制度影响下的德国旧的监护制度难以在“市民社会”中充分保障被监护人的合法权益，成为国际人权思潮激荡下的德国法学界推动重新确立被监护人独立法律资格并充分尊重其意愿表达以实现其合法权益保障最大化的基本动因。在德国影响下，大陆法系的其他国家和地区也纷纷在监护制度改革中确立起了“最有利于被监护人原则”。

　　(二) 英美法系国家

　　20世纪50年代后，人权保护呼声的高涨和第三次科技革命带来的社会结构的变化是造成发达国家推动监护制度改革的主要原因。在此背景下，英美法系国家如英国、美国、加拿大和澳大利亚等国家也积极推动本国监护制度的改革。在本轮监护制度改革中，英美法系国家主要遵从“尊重自我决定权”和“维持生活正常化”等基本理念，实际确立了“最有利于被监护人原则”在监护制度改革中的指导地位。为此，英美法系国家在建立监护关系时充分尊重被监护人的个人意愿，优先考虑代理观念，赋予被监护人更大的个人决定权，从而形成了以持续代理权授予为核心的监护制度。

　　为保障成年被监护人利益最大化，美国针对传统成年监护制度进行大量革新。特别是为了保护成年被监护人的个人意志和公民权利，美国要求各州建立持续性代理权授予授权书 (Durable Power of Attorney，简称DPA) 制度。152001年，美国统一法律委员会颁布了《统一监护制度》和《保护程序条例》，不仅吸收了DPA制度，而且鼓励各州修改州法律，吸收DPA制度。[11]250-251目前，英国、美国以及加拿大等英美法系国家在实现“最有利于被监护人原则”上形成了较为健全的法律体系和成熟的司法实践经验16，其在监护制度改革中与大陆法系国家和地区存在的一个共同特点便是尽量赋予被监护人完全的法律身份，以意定监护为主要形式，在充分尊重被监护人意愿的基础上完善监护权的终止和变更制度，并对世界各国在“市民社会”发展中形成以被监护人为中心的民法典体系产生了重要影响。

　　(三) 我国港澳台地区

　　《民法总则》的颁行以及其中对“最有利于被监护人原则”的确立反映的是我国经济快速发展推动“市民社会”加速成型的现实需要，因而是社会进步的客观反映。从现代化的角度看，我国港澳台地区在工业化和社会化发展程度上要比大陆水平高，故其在监护制度改革中也都先行一步，且其中的一些经验值得大陆学习和借鉴。

　　我国台湾和澳门地区在法律性质上属于大陆法系，且在监护制度改革中受到德国和日本等国家和地区影响，在20世纪90年代后的监护制度改革中进一步确立起“以被监护人为中心”的原则，并宣告废止被监护人的禁治产制度，赋予被监护人以健全的法律行为能力，充分尊重其在监护制度中的意愿表达，以适应老龄化社会发展趋势。在20世纪60年代以来的监护制度变革中，受大陆法系中德国和日本等国影响，我国台湾地区在民事监护制度改革中也确立了“最有利于被监护人原则”，主要体现为将监护制度视为自然人权利的一种补充，如我国“台湾地区民法典”在总则编中将监护制度相关规定置于对未成年人民事行为能力的界定之后和对不得抛弃民事权利能力和民事行为能力的规定之前。

　　我国香港地区则在法律性质上属于英美法系，故其在监护制度改革中主要受到英美等国影响，强调在充分尊重被监护人自我意愿的前提下通过持续性代理权的授予来实现被监护人合法权益保护的最大化。香港地区的民事监护制度同样在立法和司法中体现了“最有利于被监护人原则”，例如1977年制定并经多次修订的《香港未成年人监护条例》，规定在任何法庭的法律程序中 (不论法庭是否在第2条中界定) ，法庭都应以未成年人的福利为首要考虑。“在监护、抚养、财产管理或收入使用等问题上，法院不需要从任何其他角度考虑父亲的要求是否优先于母亲的要求，或者母亲的要求是否优先于父亲的要求。”

　　五、《民法总则》“最有利于原则”的司法解释及落实的建议

　　第十二届全国人民代表大会第五次会议审议通过的《民法通则》对监护制度作了14项法律规定，可见我国立法者对监护制度的重视。其中，“最有利于被监护人原则”在第31条和第35条的确立更是有效回应了社会发展对监护制度提出的新要求，也成为我国监护制度在《民法总则》中诸多变革中最主要的一个变化之一。可以说，《民法总则》的颁行是我国民事立法史上具有里程碑意义的事件。其中，《民法总则》关于监护制度的改革以及对“最有利于被监护人原则”的确立不仅是我国《民法总则》所奠定的民事法律体系立法理论与时俱进的表现，而且凸显出“以人为本”的立法精神。监护制度作为一种非常重要的民事法律关系范畴，是市民社会诸多新型社会关系调整的重要法律依据，对社会和谐稳定和国家长远发展意义重大，而“最有利于被监护人原则”在《民法总则》监护制度中的确立与本次监护制度变革具有一致性，也即该原则的实现充分体现在《民法总则》监护制度的改革当中。

　　“最有利于被监护人原则”虽凸显出国家通过立法切实保护被监护人合法权益的精神，然在现实的司法层面如何理解并确实做到被监护人利益的最大化则是一个需要具体情况具体分析且拥有不同理解倾向的问题。实际上，自“最有利于被监护人原则”在20世纪60年代世界民法监护制度改革中逐渐被确立以来，关于如何实现被监护人权益最大化的争议便一直存在，如形式说、实质说和自我意思表达说便是这种不同理解倾向的反映，而如何真正做到“最有利于”则不仅是科学立法的事情，还要充分考虑现实国情。任何一项制度的设计如能将成本降至最低，包括制度的设计成本和运行成本，这样便能实现帕累托最优。基于这一理论，更是为了预防消极的制度风险。笔者认为，应参考英国2005年《意思能力法》 (Mental Capacity Act 2005) [12]所编制的实务守则。该法通过规定被监护人参与决定的模式，确认其最佳利益，并承认被监护人现在、过去的愿望、情感，考量被监护人具有意思能力时，综合其信仰、价值观等因素。通过被监护人的参与决定，不仅尊重被监护人的自我决定权，也避免造成类似美国的替代判断法则即监护人负有举证其执行事务中是否秉承“被监护人最佳利益”的责任。在此基础上，为切实保证该原则在司法层面贯彻到位，本文提出宽严相济的“最有利于被监护人的原则”，亦即“混合说”。其内容是:当被监护人能表达其意思时，不必追问该意思是否是其真实的意思表示，以其意思表示为准，体现其意思自治，尊重其本人意愿。当被监护人不能表达意思或者无法形成有效的意思表示，抑或意思表示不稳定时，“最有利于被监护人的原则”可因事务的性质而有所不同，对于人身事务，综合被监护人的年龄、认知、习惯偏好等因素，由监护人决定，并定期接受监护人的监督。对于财产事务，如被监护人未明示或明确反对，可交由监护信托机构来代为管理其财产事务。如果违反上述情形，处理的方式如下:若是设定法定监护，则更换法定监护人或由法院重新指定监护人或转为设定意定监护;若是设定意定监护，又分为两种情形，如果在监护协议中约定监护报酬的，则适用合同法的相关规定;如果未约定监护报酬或监护人以明示的方式拒绝领受报酬的，监护人只要尽到善良注意义务即视为“最有利于被监护人”，仅在其过错范围内承担损害赔偿责任。这样可以充分体现权利和义务相统一原则。为了宽严相济的“最有利于被监护人的原则”的有效运行，还应做到以下几点:

　　一是国家立法机关应针对《民法总则》中关于“最有利于被监护人原则”的规定尽快推进民事法律体系中相关专门法和单行法的修订工作。《民法总则》第31条关于按照“最有利于被监护人”的原则安排临时监护的规定，以及第35条要求监护人按照该原则履行监护职责的规定，实际上涉及我国现行民事法律体系中几部关于监护制度的法律法规，如《民法》《侵权责任法》《婚姻法》《未成年人保护法》和《老年人权益保障法》等，这其中既有专门法，也有单行法。为切实保证被监护人合法权益保护的最大化，我国应尽快在“最有利于被监护人原则”精神指导下启动对上述法律法规的修订工作。

　　二是最高人民法院应结合《民法总则》中涉及“最有利于被监护人原则”的具体条款做出更为详尽的指导性解释，以消除《民法总则》对该原则规定和应用存在的模糊问题。实际上，《民法总则》作为未来民法典的总则部分和民事法律体系的指导性原则，它本身有一个总的原则，不可能涵盖所有方面，也不可能在司法一级作出更加具体和详细的规定。因而，《民法总则》修订后，在相关专业法或单行法尚未出台以前，最高法应当针对《民法总则》出现的新变化以指导性文件的形式做出进一步的司法解释，包括对《民法总则》中关于“最有利于被监护人原则”的相关条款做出具有切实操作性的司法指导。

　　三是基层司法部门要在涉及监护问题的案件审理中探索形成被监护人权益保护最大化的成熟模式。《民法总则》关于“最有利于被监护人原则”的规定自施行之日起便对我国民事司法工作形成指导，然在国家立法机关未对相关民事法律作出针对性修订之前，基层司法机关应当在认真领会该原则精神的前提下在涉及监护问题的案件处理中切实贯彻该原则，并在司法实践中探索如何真正做到“最有利于被监护人”。法律具有统一规范性，然而案件中涉及的被监护人的监护诉求却不尽相同，如何做到在监护制度允许的范围内尽量满足被监护人的监护诉求，对于一线的司法工作人员来说，不仅仅是一个法律是否明确规定的问题，还应具体问题具体分析。基层司法部门要分析其中存在的问题，总结经验，探索形成一套切实保障被监护人权益最大化的司法模式。

　　《民法总则》强调“最有利于被监护人的原则”，同时也十分重视尊重被监护人的意志。《民法总则》第31条第2款、第36条规定，设立监护人，在发生监护纠纷或者临时监护需要安排时，有关机构应当按照“最有利于被监护人”的原则设立监护人。此外，《民法总则》第30条、第31条第2款、第38条还规定，在协议监护、指定监护和恢复监护资格的过程中，应当充分尊重“被监护人的意愿”。同时，《民法总则》第35条第1款规定，监护人应当按照“对被监护人最有利”的原则履行监护职责，原则上不得处分其财产。未成年的监护人在做出与被监护人相关之决定时要结合被监护人的“年龄和智力”情况“尊重被监护人的真实意愿”。由《民法总则》中对直接体现“最有利于被监护人原则”条款的司法解释看，我国监护制度立法和司法对“最有利于”的实现应当是在充分尊重被监护人意愿的基础上，通过日益健全的法律机制形式和司法人员在司法实践中的具体问题具体分析来实现对被监护人权益保护的最大化。

　　参考文献

　　[1]民法总则立法背景与观点全集编写组编．民法总则立法背景与观点全集[M]．北京:法律出版社，2017.
　　[2]Yuval Melamed, Israel Doron, Dan Shnitt.Guardianship of people with mental disorders[J].Social Science&Medicine, 2007, (04) .
　　[3]张蝉，谢盛梅．突出尊重被监护人意愿[N]．云南法制报．2017-05-15 (1) .
　　[4] 高丰美．《民法总则》监护立法理念的进步性[EB/OL]．西部法制传媒网， (2017-05-27) [2019-03-20].http://www.xbfzb.com/index.php/cms/item-view-id-2157071.shtml.
　　[5]高丰美．《民法总则》监护规定的进步、不足与完善——兼谈“婚姻家庭编”的监护立法[J]．上海政法学院学报 (法治论丛) ，2017, (03) .
　　[6] 冲野眞己．「民法八二六条 (亲権者の利益相反行为) 」広中俊雄、星野英一编集代表『民法典の百年Ⅳ』[M]．有斐阁，1998.
　　[7] 李建良，陈新民评释．基本人权与宪法裁判[M]．台北:永然文化出版公司，1992.
　　[8]钱弘道．经济分析法学[M]．北京:法律出版社，2003.
　　[9]Kathi L.H. Harp; Carrie B. Oser. A longitudinal analysis of the impact of child custody loss on drug use and crime among a sample of African American mothers[J].Child Abuse&Neglect, 2017, (12) .
　　[10]Minli Liao.Factors affecting post-permanency adjustment for children in adoption or guardianship placements:An ecological systems analysis[J].Children and Youth Services Review, 2016, (05) .
　　[11] 李霞．成年监护制度研究——以人权的视角[M]．北京:中国政法大学出版社，2012.
　　[12]Mental Capacity of Act 2005[EB/OL]. (2009-03-31) [2019-0-20].http://www.opsi.gov.uk.

　　注释

　　1 马克思在《关于费尔巴哈的提纲》中批判费尔巴哈对人的本质的错误理解, 提出:“人的本质不是单个人所固有的抽象物, 在其现实性上, 它是一切社会关系的总和。”
　　2 成年监护分为广义和狭义之分。广义上的如“成年监护, 是给予成年且生活上有某种援助必要的人以必要援助的制度”。参见[日]田山辉明:《成年后见法制の研究》 (上卷) , 成文堂2000年版, 第17页。狭义的定义, 如“成年监护制度, 是为因有精神障碍缺乏判断能力而在法律性意识决定上有困难的人补充判断能力的制度”, 参见[日]更田义彦:《人権保障としての成年後见制度》, 东京一桥出版2002年版, 第12页;“成年监护是为保护意思能力不足的成年人而设的制度”, 参见刘德宽:《新成年监护制度之检讨》, 载《法学丛刊》1997年第4期。
　　3 该说认为应当对监护人实施相关行为的背景条件、行为的动机、必要程度、所产生的结果等进行综合的考虑。参见[日]中川淳:《亲族法逐条解说》, 日本加除出版社1990年版, 第370页。
　　4 形式说完全不考虑行为的动机、目的或实际效果, 因而有助于维护和促进交易安全, 这种观点被日本实务部门普遍采用。参见[日]高桥水枝:《利益相反行为 (亲子关系) についての特别的代理人の选任》, 收录於:讲座, 实务家事审判法, 《日本评论社》1988年版, 第147页。
　　5 如有可能违背被监护人的内心真实意思。
　　6 又称为类推适用心中保留说。该说认为代理权的滥用与心中保留极为相似, 其本质是代理人基于自己的利益或第三人的利益按照自己的意思做出的表示。而只有当被监护人证明该代理权的滥用相对人是恶意或有过失时, 方可主张代理行为无效。参见最判昭和42年4月20日民集21卷3号697页等。[日]我妻荣:《新订民法総则》, 岩波书店1965年版, 第345页;[日]几代通:《民法総则 (第2版) 》, 青林书院1984年版, 第312页;[日]近江幸治:《民法讲义Ⅰ民法総则 (第6版) 》, 成文堂2008年版, 258页以下。转引自解亘:《老年人财产管理中的利益相反行为》, 载《当代法学》2014年第3期。
　　7 关于对被监护人不利益的评判标准, 究竟是采取形式标准还是实质标准, 也未达成共识。参见解亘:《论监护关系中不当财产管理行为的救济---兼论“利益相反”之概念的必要性》, 载《比较法研究》2017年第1期。
　　8 德国学者称此为“目的使手段正当化”, See Lother Hirschberg, Der Grundsatz der Verhltnismigkeit, Gottingen1981, S.144, 转引自蔡震荣:《行政法理论与基本人权之保障》, 五南图书公司1999年版, 第106页。
　　9 帕累托最优 (Pareto Optimality) , 也称为帕累托效率 (Pareto Efficiency) , 是指资源分配的一种理想状态, 是公平与效率的“理想王国”。由于存在交易成本, 制度将影响到资源配置效率;市场失败是存在的, 但解决的关键在于制度安排;历史上经济增长的源泉来自有效率的制度安排, 不是传统上认为的资本积累、技术进步等因素, 资本积累和技术进步是经济增长的表现, 制度在经济运行中具有内生性与稀缺性, 经济增长的关键在于制度因素。参见钱弘道:《经济分析法学》, 法律出版社2003年版, 第137页。
　　10 马斯洛需求层次理论是人本主义科学的理论之一, 由美国心理学家亚伯拉罕·马斯洛于1943年在《人类激励理论》论文中所提出。书中将人类需求像阶梯一样从低到高按层次分为五种, 分别是:生理需求、安全需求、社交需求、尊重需求和自我实现需求。参见[美]马斯洛:《马斯洛的人本哲学》, 成明编译, 九州出版社2003年版, 第1页。
　　11 《德国民法典》第1773条规定:“未成年不在父母照顾之下或父母在有关未成年人的事务中和在有关未成年人的财产的事务中都无权代理该未成年人的, 该未成年人获得监护人。”
　　12 《日本民法典》第838条规定:“监护于下列情况下开始:一、未成年人没有对其行使亲权的人, 或行使亲权的人没有管理权……”
　　13 被监护成年人的最佳利益包括四层含义:第一, 监护人必须以符合被监护人最佳利益的方式处理被监护人的事务;第二, 在被监护成年人力所能及的范围内按照自己的愿望和想法计划被监护人生活的可能性;第三, 在与被监护成年人最佳利益不相抵触的情形下, 监护人必须满足被监护成年人的愿望, 尤其是在处理被监护人的重要事务时, 应首先与被监护成年人进行协商, 尽量满足被监护人的愿望;第四, 监护人必须在监护职责范围内积极利用各种方式促使被监护成年人疾患减轻、进行治疗和恢复。参见张伟:《老年人监护制度建构之思考---基于老年人监护的立法模式、原则与程序》, 载龙卫球、王文杰主编:《两岸民商法前沿》 (第6辑) , 中国法制出版社2017年版, 第348页。
　　14 所谓最佳利益, 是指应考虑被照护人基于自身的意愿, 在自己能力范围内安排自己生活和处理个人事务的可能性 (《德国民法典》第1901条第2款) 。
　　15 持续性代理权授予授权书一般源于普通法的代理制度。本人与代理人之间是代理关系, 代理人负有忠实义务责任, 代理人应忠实地为本人的利益从事代理事项。
　　16 以美国为例, 监护人执行监护事务时, 优先以被监护人意愿, 即使被监护人已被法院裁定为欠缺意思能力人, 监护人仍应询问被监护人的意见。如果被监护人丧失意思能力, 监护人对于被监护人未表明意向的事项, 按照“理性人标准”、“代为决定”和“最佳利益原则”的顺序作决定。监护人如违反监护义务时, 法院可以撤销该决定, 并命令监护人作出适当决定。为确保执行监护职务的正当准确和完备, 监护人必须接受关于监护课程的学习。

点击查看>>民法总则论文（热门8篇)其他文章