《民法总则》基本规定中的公法化

民法总则论文第六篇：《民法总则》基本规定中的公法化

　　摘要：私法公法化的趋势引起学界的关注, 甚至有学者认为公私法的划分已失去意义, 2017年10月1日生效的《中华人民共和国民法总则》在制度安排与设计中也呈现公法化的倾向。文本以公私法的合一、分立与融合, 《中华人民共和国民法总则》的公法化趋势为视角进行研究, 归纳出民法的开放性特征。民法作为国家法律, 其立法过程体现国家意志, 彰显宪法精神, 这都决定了民法的公法化倾向。

　　关键词：私法公法化; 民法总则; 民法开放性; 宪法精神;

　　On the General Provisions of the Civil Law of P.R.C and Trend of Private Laws to Become Public

　　XIAO Shuang

　　School of Law, Dalian Maritime University

　　Abstract：The trend of private laws to become public is drawing more and more attention from the academic community, and some scholars even claim that it is meaningless to distinguish private laws from public ones. The General Provisions of the Civil Law of P.R.C, which came into effect on Oct.1, 2017, reflects such a trend. This paper, by studying the separation and fusion of public and private laws, and the trend of General Provisions of the Civil Law to become public, summarizes the public features of the Civil Law. As a national law, the Civil Law represents the will of the state and the spirit of the Constitution, which determines its public nature.

　　2017年10月1日生效的《中华人民共和国民法总则》 (以下简称《民法总则》) , 是新中国立法史上具有里程碑意义的一件大事。一般认为, 民法属于私法, 而《民法总则》在制度安排与规则设计中呈现的公法化倾向颇为突出。应当看到关于私法公法化近年来引起法学界和法律界的重视, 对此论者见仁见智, 更有学者认为公私法的区分已失去意义。有鉴于此, 笔者结合《民法总则》的制定, 对题涉问题展开研究, 以求教于方家。

　　一、公私法的合一、分立与融合

　　“一切法都是一个长期的、历史的结果。它的发展不是跳跃式的, 不是个别革新者的决策, 而是持续的有机的发展, 正如萨维尼所说, 发展犹如于一般所发生的那样。”[1]法律的从无到有、从最初的萌芽到形成一种基本社会制度, 经历了一个漫长的过程, 尽管在各个民族和不同地域中经历不同, 但是其中一个共同的规律都是从混为一体到逐渐分化的过程。特别是作为公法代表的刑法与作为私法代表的民法, 二者在演进的过程中更体现了这一趋势。

　　(一) 诸法合体、公私有分与民刑分立

　　1. 诸法合体、民刑合一

　　古今中外各民族法律早期的共同特征是诸法合体、民刑合一, 这种合一不仅在形式上是一体的, 在内容、责任追究方面也是没有区别的, 没有公私法的概念, 但东西方在民刑合一的表现形态和发展路径上则有着巨大的差别。西方早期法律中, 刑法淹没于具有私法性质的侵权法中, 而在东方民法则被泛刑事化法律所遮蔽。

　　2. 公私有分

　　民法与刑法的分立是一个逐步发展的过程。英国学者梅因就曾论及:大体而论, 所有已知的古代法的搜集都有一个共同的特点使它们和成熟的法律学制度显然不同。最显着的差别在于刑法和民法所占的比重。可以这样说, 法典愈古老, 它的刑事立法就愈详细、愈完备。梅因的这一分析, 实际上为我们对古代法中民刑立法的了解提供了很重要的参考, 即古代法中, 尽管各种法律规范都混为一体, 但是在法律产生时, 实际上就有民刑之分, 只是古人还不能分清民事责任与刑事责任。大多数学者将《十二表法》作为大陆法系的源头, 认为其直接来源为公元6世纪查士丁尼皇帝统治时所编纂的《民法大全》[2]。但是这里的“民法”与近现代所称的“民法”有很大的差别。近代民法是市民社会的法。民法成为独立的部门法, 是在市民社会里才形成的。民法 (Civil Law) 一词来自“市民法”, 即市民社会的法。中国古代虽然不像西方学者所断言的那样“只有刑法, 而无民法”, 但中国古代的法律传统之一, 重刑轻民是历史事实。在民事立法上, 宋朝商品经济的发展与土地的自由买卖和海外贸易的兴起, 推动了调整民事法律关系的法令、诏敕的增多, 民事法律逐渐在法律体系中占有一定的比重。清朝制定的《户部则例》就某些内容而言, 已经具有民事法规的性质[3]。

　　3. 民刑分立

　　法律区分为民事法、刑事法, 法律责任相应地区分为民事责任和刑事责任, 是国家特别是近代以来的国家与法治观念兴起的结果[4]。1804年公布并施行的《法国民法典》是第一部以资本主义经济制度为基础的民法典, 是真正体现了民法独立的第一部法典。德意志帝国由各个邦、州组成, 它们大多早已有自己的法律或法典, 《德国民法典》是在这些邦法的基础上制定的, 而且也吸收了民法学方面最新的研究成果。

　　1791年, 法国制宪会议先后颁布了关于轻罪和重罪的两项法律, 从而构成了法国历史上第一部完整、统一的刑法典, 一般称其为1791年刑法典。其确立了罪刑法定的原则, 实现了法国历史上第一次刑法的一体化和法典化, 创立了资产阶级刑法体系。法兰西第一帝国建立后, 拿破仑分别于1808年、1810年完成两部刑事立法, 即刑事诉讼法典和刑法典。直至1994年法国新刑法典生效, 1810年刑法典实施时间长达183年。德意志帝国成立后, 俾斯麦政府在对《北德意志联邦刑法典》稍作修改的基础上, 于1871年颁行了《德意志帝国刑法典》。该法典作为德意志第一部统一适用的资产阶级刑法典, 于1872年起施行。这部刑法典经多次修改, 最后直到1975年1月1日才正式实施, 其名称是《1975年1月1日修订的1871年5月15日刑法典》, 即《德意志联邦共和国刑法典》。大陆法系以法国、德国为代表, 在近代实现了民法与刑法的分立。

　　1902年, 清廷下达了修律的上谕。1911年1月, 《大清新刑律》公布, 这是清末修订的最重要的一部法律, 是中国近代第一部专门的刑法典[5]。1907年, 清政府民政部奏请制订民法, 《大清民律草案》于1911年完成, 这部草案对以后的民法立法, 在形式上和内容上都有一定的影响。至此, 我国长达几千年的“诸法合体, 刑民不分”状态才得以终结。

　　(二) 公私融合、民刑趋近

　　1. 公私融合

　　德国学者克劳斯·罗克辛指出:刑法与民法在概念上的明确区别, 是19世纪法学的重大成就, 但在今日, 我们认为此项严格区别是一个错误的概念, 刑法与民法的再接近实有必要[6]。由民刑合一到民刑分立的过程是漫长的, 刑法作为公法的代表, 不能随意侵入作为市民社会基本法的民法的领域, 如有侵入则是国家权力对私法自治的粗暴干涉。同样, 民法作为私法的代表, 也不能随意进入刑法的领域, 否则就是私法对公权力的挑战。但是随着社会的进步、经济的发展, 法律调整的对象日趋复杂, 民法与刑法在调整对象、调整方式上出现了一些重合, 在当代出现了民刑趋近、公私法融合的态势。主要体现在两个相对的方面:一方面在民法中引入刑法中的一些做法, 这被一些学者称之为民法的刑法化;另一方面是在刑法中吸收民法的成分, 被一些学者称为刑法的民法化。

　　2. 民法的刑法化

　　民法是权利法, 是以权利为中心来建立民法规范体系的, 强调私法自治。刑法是以义务为中心来建立刑法规范体系的, 是公法, 强调维护社会秩序, 绝大多数法条是禁止性规定。因而, 作为权利法的民法不可能过多地引入刑法的强行性规定。当前在民事实体法中引入刑法的做法主要体现在惩罚性赔偿制度上。在我国, 惩罚性赔偿制度是否进入民法领域争议很大, 民事责任以补偿性为追责原则, 民事救济以填补损害为最高指导原则;而刑法以惩罚为原则, 对加害行为的遏制和对行为人的惩罚是刑法、行政法等公法的功能, 二者不应混淆。惩罚性赔偿制度已经被相关民事法律所引入, 在《民法总则》制定中也加以明确。从发展趋势上看, 惩罚性赔偿得到了日益广泛的适用, 反映了民法引入刑法中的做法。

　　3. 刑法的民法化

　　反观刑法的民法化的进程可谓速度更快、吸收更多。表现为:一是刑法中较为明确地引入了一些民法的基本原则;二是最具民法色彩的刑事自诉制度的适用面扩大, 并有继续之势;三是有些原来在刑法中被视为犯罪的行为逐渐转化为民事行为;四是在处理民刑法律冲突时, 确立了民事优先原则;五是刑事责任日益带有民事责任的色彩;六是单纯以刑罚对付犯罪的传统逐渐被打破, 民法在预防犯罪中的作用日益扩大[7]。过去我们的刑法无孔不入, 许多本可以用民事法律来调整的社会关系都一概用刑事法律来解决。现代民事法律的颁行和完善, 使民法的管辖范围的扩大, 相应地, 刑法管辖范围的缩小, 是我们这个社会健康发展的标志之一。1997年的新《中华人民共和国刑法》 (以下简称《刑法》) 在处理与民法的协调方面也作出了努力, 如第36条确立了民事赔偿责任优先的原则, 第60条确立了债权优先原则。这种关照民法制度的落实, 使公权力的惩罚建立在满足民事赔偿或偿还的基础之上的举措, 有助于依靠民法来夯实社会的基础, 防止“民转刑”案件的发生。在刑法民法化方面, 还有一个突出的例子, 那就是近年来实践中发展起来的刑事和解制度。

　　二、《民法总则》基本规定中的公法化

　　《民法总则》将我国宪法所确立的保障公民人身权利和财产权利的原则予以落实和体现, 是完善我国人权法律保障、维护人民群众切身利益的重要民事法律。《民法总则》在基本规定中体现了公法化的趋势。

　　(一) 立法宗旨

　　《民法总则》第1条开宗明义指出, “弘扬社会主义核心价值观”是《民法总则》的立法宗旨之一。党的十八大提出, 倡导富强、民主、文明、和谐, 倡导自由、平等、公正、法治, 倡导爱国、敬业、诚信、友善, 积极培育和践行社会主义核心价值观。社会主义核心价值观是中国共产党领导人民在开创和发展中国特色社会主义事业进程中形成的重大理论成果。民法总则对社会主义核心价值观的集中体现, 显示了我国的文化自信。立法者深入挖掘和传承中华优秀传统文化的时代价值, 让民法总则体现出了鲜明的民族性。要将社会主义核心价值观融入民法典编纂全过程, 弘扬中华民族传统美德, 强化规则意识, 增强道德约束, 倡导契约精神, 维护公序良俗。“一些常委委员提出, 按照党中央关于把社会主义核心价值观融入法治建设的要求, 应当强调在民事活动中弘扬中华优秀文化, 践行社会主义核心价值观。”[8]我国将社会主义核心价值观写入《民法总则》, 开创了将世界优秀法律文化和中华民族的优秀传统价值理念和道德准则作为民法典的核心和灵魂写入民法典的先河, 具有鲜明的中国特色。这一创举在世界各国民法中都是绝无仅有的。对立法目的的条款, 学术界存在必设说、废除说及区分说三种观点, 有学者指出:这种规范在公法中可找到相同的规定, 可以在宪法中加以规定, 而没有必要在民法中重复规定。需要注意的是, 刑法修正案 (九) 在强调刑法要坚持正确的政治方向、坚持问题导向和宽严相济刑事政策的同时, 也提出要“坚持创新刑事立法理念, 进一步发挥刑法在维护社会主义核心价值观、规范社会生活方面的引领和推动作用。”[8]体现了民法与刑法在立法理念上的相通。在本条中还增加规定了“维护社会和经济秩序”的内容, 体现了民法的立法目的, 这与我国《刑法》第2条刑法的任务“维护社会秩序、经济秩序”的内容几乎完全一致, 体现了民法任务与刑法任务的一致性。

　　(二) 公序良俗原则

　　《民法总则》第8条规定:民事主体从事民事活动, 不得违反法律, 不得违背公序良俗。公序良俗一般认为是公共秩序和善良风俗的简称, 大陆法各国家均普遍认可这一民法原则, 在民法总则制定中第一次明确规定这一原则, 无疑有着重要意义。然而有学者认为公序良俗与民法私法自治存在着难以调和的价值矛盾, 反对将公序良俗规定为民法的一项基本原则。即使在大陆法系为代表的法国, 有学者也认为, 公共秩序是一种强制性规范, 是当事人意志自由的对立物。虽然宪法、行政法等公法是公共秩序的重要渊源, 但公共秩序的许多规则也来源于私法。公共秩序的本质在于反映和保护国家的根本利益。现代民法中, 公序良俗原则充当矫正形式正义偏差的手段, 并因其符合现代民法对实质正义的追求而逐渐发展成为私法自治的界限。不仅如此, 公序良俗原则也因其架起沟通公私法价值融合的桥梁, 而最终发展成为支配整个法律秩序的基本价值理念与规范原则。公序良俗原则这一具有一定公法属性的原则作为民法总则的一项基本原则, 体现了对契约自由的限制。

　　(三) 绿色原则

　　《民法总则》第9条规定:民事主体从事民事活动, 应当有利于节约资源、保护生态环境。加强环境和资源的保护, 是我国倡导可持续发展的要求, 也是人类的共同职责。绿色原则也称为生态原则, 是指民法要求民事主体在从事民事活动时, 应当有利于节约资源, 保护生态环境, 实现人与资源关系的平衡, 促进人与环境和谐相处的基本准则。环境权立法在各个国家的立法状况各不相同, 大致分为“公权立法”或“私权立法”。环境权在我国大多由法律政策所规制, 带有公法的色彩, 民法总则确立的绿色原则, 用私法的手段去调整公法在处理环境问题不能涉及的方面, 顺应了当前“公法私法化”的趋势, 推动我国民事立法理念的革新, 是时代发展的要求。

　　(四) 特别法优于一般法原则

　　《民法总则》第11条规定:其他法律对民事关系有特别规定的, 依照其规定。这一条明确了《民法总则》与民事关系特别规定的适用原则, 是民法总则新增加的条款。按照表现形式的不同, 我国民法的特别法主要分为两种类型:一种是以法律形态出现的民法特别法。首先以商法的地位最为显着, 如《中华人民共和国公司法》 (以下简称《公司法》) 《中华人民共和国票据法》《中华人民共和国证券法》《中华人民共和国保险法》《中华人民共和国反不正当竞争法》等, 属于民法特别法。其次, 知识产权法也属于民法特别法, 但其中也有大量管理性质的行政法规范, 甚至还有刑法规范。另一种是其他非民事法律规定的民法特别法。一方面, 在其他非民事法律中规定的民法规范, 不仅包括《中华人民共和国物权法》《中华人民共和国合同法》 (以下简称《合同法》) 的规范, 还包括大量的侵权法、婚姻家庭法和继承法的规范。另一方面, 这些民法规范的表现形式也千差万别, 如《中华人民共和国土地管理法》 (以下简称《土地管理法》) 大量涉及物权法的规范, 涉及国有土地使用权、土地承包经营权、宅基地使用权等权利;《中华人民共和国道路交通安全法》有关道路交通事故责任的规定属于《中华人民共和国侵权责任法》中特殊侵权形式的赔偿责任;《中华人民共和国旅游法》 (以下简称《旅游法》) 关于旅游合同的规定也属于民法的特别法;在《刑法》中第36条规定了民事赔偿责任, 这显然是民法的特别法。这些属于公法的内容在民法特别法中出现较多, 我们在适用时应明确区分这些法律中的公法规范和私法规范, 但在适用中完全将其中的公法规范排除在外, 似乎并不可能。

　　三、民事主体及特殊主体保护方面规定的公法化趋势

　　《民法总则》明确了民事主体的范围、完善了监护制度, 加强对未成年人等特殊群体的保护, 加大了财产代管人的责任, 在民事主体方面的规定和制度体现了公权力的介入。

　　(一) 加大对未成年人的保护

　　《民法总则》第26条规定了“父母对未成年子女负有抚养、教育和保护的义务”。“成年子女对父母负有赡养、扶助和保护的义务”。这条规定源自《中华人民共和国宪法》 (以下简称《宪法》) 第49条第3款, 监护是保护无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的合法权益, 弥补其民事行为能力不足的法律制度。以家庭监护为基础, 社会监护为补充, 国家监护为兜底, 对监护制度作了完善。明确了父母子女间的抚养、赡养等义务, 扩大了被监护人的范围, 强化了政府的监护职能, 并就监护人的确定、监护职责的履行、撤销监护等制度作出明确规定。有学者指出:过去多年我国未成年人监护制度的立法理念滞后, 立足于家庭自治和亲属自治, 发挥国家公权力干预的作用不足。从我国实际出发, 对家庭与国家在未成年人监护方面的责任作出适当的分配。明确规定国家有关部门的责任, 包括其担任法定的公职监护人、监护监督人、监护保障机关以及诉讼代表人等职责, 并给予相应的财政保障, 做到权责一致, 使国家切实履行国家监护保障义务[9]。在当代社会, 对未成年人监护国家公权力介入已成为许多国家的共识。国家公权力日益深入地介入到家庭内部关系。这种发展趋势已经为许多国家立法状况所证明。在《民法总则》的制定中特别加强了对未成年人的监护制度, 用了一节的篇幅14条来规定监护制度, 较《民法通则》增加了10条, 加强了民政部门在监护中的责任和角色, 增加临时监护人规定, 增设了撤销监护人资格的规定。

　　(二) 加大了财产代管人的责任

　　《民法总则》第43条第3款规定:财产代管人因故意或者重大过失造成失踪人财产损失的, 应当承担赔偿责任。第44条规定:“财产代管人不履行代管职责、侵害失踪人财产权益或者丧失代管能力的, 失踪人的利害关系人可以向人民法院申请变更财产代管人。”在判断财产代管人是否应为失踪人财产损失承担责任时, 应根据《合同法》《中华人民共和国侵权责任法》等法律的相关规定加以判断, 对于财产代管人以非法占有为目的, 恶意侵害他人财产的, 应当追究其刑事责任。《民法总则》的这一规定与《刑法》第270条侵占罪是一种衔接的关系, 即“将代为保管的他人财物非法占为己有, 数额较大, 拒不退还的”。侵占罪属于告诉的才处理的自诉案件。

　　(三) 对单行的权利保护法作为民法特别法的规定

　　《民法总则》第128条规定:法律对未成年人、老年人、残疾人、妇女、消费者等的民事权利保护有特别规定的, 依照其规定。国家立法机关已经制定的《中华人民共和国未成年人保护法》《中华人民共和国老年人权益保障法》《中华人民共和国残疾人保护法》《中华人民共和国妇女权益保护法》《中华人民共和国消费者权益保护法》, 其属性是民法的特别法, 但是其中包含非民事法律规范, 即公法的法律规范。有学者提出这些法律规范并不是民法特别法, 不具有在民法领域中优先选用的效力, 而是应当遵循公法的适用方法予以适用, 排除其民事法律适用的效力。然而在实际操作中, 是很难将两种法律规范截然分开的。

　　(四) 对未成年人遭受性侵害的损害赔偿请求权诉讼时效的特殊起算点的规定

　　《民法总则》第191条规定:未成年人遭受性侵害的损害赔偿请求权的诉讼时效期间, 自受害人年满十八周岁之日起计算。“性侵害”一般认为是刑事法律上的专有名词, 对未成年人的性侵害行为多数都已涉嫌犯罪。《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》第1条规定:“本意见所称性侵害未成年人犯罪, 包括刑法第236条、第237条、第358条、第359条、第360条第2款规定的针对未成年人实施的强奸罪, 强制猥亵、侮辱妇女罪, 猥亵儿童罪, 组织卖淫罪, 强迫卖淫罪, 引诱、容留、介绍卖淫罪, 引诱幼女卖淫罪, 嫖宿幼女罪等。”关于本条是否必要, 在立法过程中有两种不同意见, 有的认为应当规定, 有的认为不应当规定。认为不应当规定本条的主要意见, 是认为这种情况过于特殊[10]。也有人认为这应在刑法中加以规定。“有的代表和社会公众提出, 受社会传统观念影响, 不少遭受性侵害的未成年人及其监护人往往不愿、不敢公开寻求法律保护。受害人成年之后自己寻求法律救济, 却往往已超过诉讼时效期。为了更好地保护受性侵害的未成年人的利益, 建议规定诉讼时效起算的特别规则。”[8]最终这一条被《民法总则》所采纳。

　　(五) 法人制度的调整和完善

　　法人制度是民事法律的一项基本制度, 随着经济社会的发展, 法人形态发生了较大变化, 为适应这一变化, 《民法总则》对法人制度进行了完善, 一些条款有公法化的倾向。

　　1. 成立、登记、终止、解散规定进一步完善

　　如《民法总则》第58条第3款规定:设立法人, 法律、行政法规规定须经有关机关批准的, 依照其规定。第66条公示的规定, 第68条、69条终止、解散规定等方面的内容, 引入公司法、登记法等行政法规的规定。

　　2. 完善了营利法人规定

　　《民法总则》将法人分为营利法人、非营利法人和特别法人, 在研究过程中受到了一些强烈的批评[11], 但立法者最终坚持这一意见, 其中有一些公法化倾向的条款应引起注意。第83条第2款规定:营利法人的出资人不得滥用法人独立地位和出资人有限责任损害法人的债权人利益。滥用法人独立地位和出资人有限责任, 逃避债务, 严重损害法人的债权人利益的, 应当对法人债务承担连带责任。这一规定是继我国《公司法》接受法人人格否认理论的基础上, 为维护债权人利益, 维护正常交易秩序, 进一步重申了法人人格否定的规则, 并将其作为民法领域中的一般规则。第84条规定的“营利法人的控股出资人、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害法人的利益。利用关联关系给法人造成损失的, 应当承担赔偿责任。”此种行为, 如行为人具有特殊主体身份的可能追究刑事责任。

　　3. 明确了营利法人的社会责任

　　《民法总则》第86条规定:营利法人从事经营活动, 应当遵守商业道德, 维护交易安全, 接受政府和社会的监督, 承担社会责任。营利法人的社会责任实际上就是一种社会义务, 是一种维护和保护社会公益的义务, 这种宣示性的条款具有公法性质。

　　四、民事权利保障更全面, 限制更具体, 民事法律行为规则更完善

　　(一) 增加规定对个人信息权的保护规定

　　《民法总则》第111条规定:“自然人的个人信息受法律保护。任何组织和个人需要获取他人个人信息的, 应当依法取得并确保信息安全, 不得非法收集、使用、加工、传输他人个人信息, 不得非法买卖、提供或者公开他人个人信息。”“有的常委委员、部门、法学教学研究机构和社会公众提出, 一段时间以来, 非法获取、非法出售或者非法向他人提供公民个人信息的违法行为泛滥, 社会危害严重, 建议进一步强化对个人信息的保护。法律委员会经研究认为, 个人信息权利是公民在现代信息社会享有的重要权利, 明确对个人信息的保护对于保护公民的人格尊严, 使公民免受非法侵扰, 维护正常的社会秩序具有现实意义。”[8]第127条规定:“法律对数据、网络虚拟财产的保护有规定的, 依照其规定。”个人信息的保护已经成为重要的社会问题和法律问题, 引起全社会的关注。2012年12月28日, 全国人大常委会通过《关于加强网络信息保护的决定》, 对个人信息保护工作给予了关注。《民法总则》这一规定也使其与刑事法律有所衔接并保持一致。2009年《中华人民共和国刑法修正案 (七) 》、2015年《中华人民共和国刑法修正案 (九) 》通过增加和修改第253条之一, 规定了“违规出售、提供公民个人信息犯罪和窃取、以其他方法非法获取公民个人信息犯罪”。

　　(二) 对物权作出限制性的规定

　　物权是指权利人依法对特定的物享有的直接支配和排他的权利。物权的内容有两方面:一是对物的直接支配, 并享受其利益;二是排他的保护绝对权性。《民法总则》第117条规定:为了公共利益的需要, 依照法律规定的权限和程序征收、征用不动产或者动产的, 应当给予公平、合理的补偿。征收、征用行为的本质是国家行使公权力强制性地取得或者临时占用民事主体的不动产或者动产, 这是一种不以民事主体的意志为转移的物权变动行为。为了保障特定情形下国家公共利益之实现, 赋予国家征收、征用权必不可少。《中华人民共和国物权法》《中华人民共和国土地管理法》《国有土地上房屋征收与补偿条例》等对征收、征用有更为详细的规定。民事权利人所享有的民事权利并不是绝对的、不受限制的权利, 相反, 现代民法对于民事权利的内容及行使逐渐设置了越来越多的限制, 从而使民事权利具有了社会化的特点。对物权而言, 政府基于社会公共利益的需要, 可以征收、征用或者对民事权利的行使进行其他必要的限制。

　　(三) 增加权利不得滥用的规定

　　《民法总则》第132条规定:民事主体不得滥用民事权利损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益。在私法自治原则组成的市民社会之下, 建立和完善市场经济体制, 既要确立个人行使权利自由居于核心地位的基本原则, 同时也需强调行使权利自由应当尊重他人, 不得损害他人的法律伦理原则, 权利行使需要受到限制, 这是权利社会化的应有之义。权利的行使不得违反公共利益, 强调私权的公共性, 也是权利社会化的重要内涵。

　　(四) 完善了民事法律行为的效力规则

　　《民法总则》第147条、148条、149条、150条、151条分别赋予重大误解人、受欺诈方、受胁迫方、受损害方以撤销权, 但同时也严格限制了撤销权的行使方式, 要求其应以诉讼或仲裁的方式行使权利, 以避免撤销权的滥用, 这是公权介入私法领域的表现。此外, 第153条还规定了违反法律、行政法规的效力性强制规定或者违背公序良俗的民事法律行为无效。在法律、行政法规的效力性强制规定中, 就包含了立法者对于某一类型的民事法律行为的否定性评价, 该规定的目的就是使这类民事法律行为无效。因此, 在这种情况下, 当事人的意思自治当然要让位于立法者的意志。而违背公序良俗的民事法律行为无效, 即法律不能允许违反法律本身价值体系 (公共秩序) 或违反伦理 (善良风俗) 的行为获得法律上的强制力 (正常有效的民事法律行为具有强制力) 。

　　(五) 增加了匡正社会风气等方面的民事责任规定

　　1. 将惩罚性赔偿作为民事责任的方式

　　惩罚性赔偿, 是指加害人支付赔偿金的数额超过受害人的实际损害数额。它具有补偿受害人遭受的损失、惩罚和遏制不法行为的多重功能。一般认为刑法的惩罚性、民法的补偿性是两者的重要区别, 但近年来越来越多的国家开始注意到惩罚性赔偿在调整社会关系中的作用。我国目前关于惩罚性赔偿的法律规定最早是在1994年施行的《中华人民共和国消费者权益保护法》中出现的。《民法总则》第179条集中规定了11种民事责任方式, 在第2款是对惩罚性赔偿作出指引性规定:法律规定惩罚性赔偿的, 依照其规定。目前其他法律对惩罚性赔偿的主要在《中华人民共和国侵权责任法》《合同法》《中华人民共和国消费者权益保护法》《旅游法》《中华人民共和国商标法》《中华人民共和国食品安全法》中规定。

　　2. 增加“好人法”的内容

　　《民法总则》第184条规定:因自愿实施紧急救助行为造成受助人损害的, 救助人不承担民事责任。在我国之前的民事立法中, 并无关于自愿实施紧急救助行为造成他人损害免除责任的规定, 这一规定又被称为“好撒马利亚人法”, 各国差不多都有规定, 在我国民间被叫作“好人法”。《民法总则》第一次确立善意救助者责任豁免规则, 以应对社会诚信建设的迫切要求。从而鼓励公民对不负救助义务的他人实施救助, 赋予善意救助者在一般过失范围内的豁免权。大大降低善意施救者所要承担的风险, 保护好善意施救者。

　　3. 增加保护英雄烈士等人格权益的规定

　　《民法总则》第185条规定:侵害英雄烈士等的姓名、肖像、名誉、荣誉, 损害社会公共利益的, 应当承担民事责任。这一规定有着鲜明的时代特色和深刻的社会背景, 在审议过程中, “有的代表提出, 现实生活中, 一些人利用歪曲事实、诽谤抹黑等方式恶意诋毁侮辱英烈的名誉、荣誉等, 损害了社会公共利益, 社会影响很恶劣, 应对此予以规范。法律委员会经研究认为, 英雄和烈士是一个国家和民族精神的体现, 是引领社会风尚的标杆, 加强对英烈姓名、名誉、荣誉等的法律保护, 对于促进社会尊崇英烈, 扬善抑恶, 弘扬社会主义核心价值观意义重大。”[8]当侵害英雄烈士等的人格权益已经严重损害到社会公共利益时, 国家公权机关为了维护社会公共利益, 可以也应当提起民事公益诉讼。尤其是在没有民事主体对此依法提起诉讼时, 公权机关更应该主动介入[12]。

　　4. 进一步明确民事责任优先原则

　　《民法总则》第187条规定:民事主体因同一行为应当承担民事责任、行政责任和刑事责任的, 承担行政责任或者刑事责任不影响承担民事责任;民事主体的财产不足以支付的, 优先用于承担民事责任。民事责任优先在我国《刑法》第36条中也有规定, 《民法总则》的这一规定与《刑法》规定趋同, 体现了国家法律保护人权和公民个人财产权, 立法为民和司法为民, 构建和谐社会的理念。

　　五、民法的开放性特征决定了《民法总则》的公法化倾向

　　《民法总则》的公法化倾向是由民法的开放性所决定的, 这种私法的公法化倾向并未动摇和影响公法与私法的划分, 公法与私法的区分在今天仍有意义, 而另一方面私法与公法的趋近与融合又是必然的。

　　(一) 私法公法化没有动摇公私法划分的基础

　　有论者认为, 私法的公法化已经动摇了公私法划分的基础, 使二者的划分失去意义。笔者对此难以赞同, 历史上公私法的划分, 为罗马法所首创。罗马法学家乌尔比安曾说:公法是有关罗马国家稳定的法, 私法是涉及个人利益的法[13]。乌尔比安的这一论述对西方法律传统产生了巨大的影响, 西方主流法学家都支持并沿用公法与私法的划分。只是到了近现代, 不同意公法和私法划分的观点才出现。纯粹法学派的代表人凯尔森也坚决否定公法和私法的区别。尽管由于对公私法的划分标准还存在一些分歧, 但是主流意见认为公法与私法的区分是有必要的。公私法的区别, 除有助于认识二者的特色外, 其主要实益在于诉讼时的法院管辖及救济程序。虽然在第二次世界大战之后, 出现了某些“私法公法化”“公法私法化”的现象, 但也不能以此为由否认公私法的划分, 而且这种公私法趋近与融合的现象正是以公私法的划分为基础的, 所谓的公法与私法法域出现的一些交叉的情况, 并不能说明传统的公法与私法的完全混同。“私法公法化”, 绝不是公法优位主义, 片面认为公法的地位优于私法。而“公法的渗入, 并未动摇私法的根本——私法自治。”[14]公私法的分类对我们的启示在于:公私法的划分是用来区分法律属性的一个重要参照标准;公法与私法之间应该有一条清晰界限;公权与私权之间也应有明确分界。

　　(二) 私法与公法融合是一种必然

　　最能代表私法性质的是民法, 在一个时期甚至是私法的全部, 民法就是整个私法。“民法”这一称谓并非指关于公民地位的法律, 它来自罗马时期的“市民法”。随着时间的推移, 越来越多的特别法律领域 (针对特定人群, 如商人) 相继产生。因此, 今天的民法指的是相对于仅适用于特定私法领域的特别私法而言的一般私法。私法 (或者民法) 是这样一个法律领域, 它规定了各个组织中平等成员之间的关系。相反, 公法则大多涉及调整上下级关系的规则。属于公法范畴的法律领域均不属于私法。因此下列法律领域作为公法的组成部分:国家法、行政法、国际法、刑法、诉讼法[15]。在公法与私法的交错及互动中, 私法与公法的互动与融合是自然而然的。

　　(三) 民法的开放性决定《民法总则》制定中的公法化倾向

　　从刑法与民法的调整范围及法源角度来看, 刑法有局限性而民法有开放性。所谓刑法的局限性, 是指刑法保护的法益范围虽然相当广泛, 但其处罚范围是有局限的, 在法源上是限缩的;民法的开放性, 是指民法在调整范围上是扩张的, 在法源上是多样的。刑法的局限性首先是因为刑法是保护法益的最后手段, 所以刑法并未将所有侵害法益的行为规定为犯罪, 而只是将其中部分严重侵害法益的行为规定为犯罪。其次, 即使是严重侵害法益的行为, 但由于刑事政策等方面的原因, 立法者也可能不将其规定为犯罪。最后, 成文的刑法总是具有局限性, 一些严重侵害法益的行为有可能被遗漏, 而司法机关必须恪守罪刑法定的原则。民法所调整的社会关系的本质特点就在于主体的平等性, 这是民法区别于刑法等其他部门法律的根本之处。民法的这一特性, 决定了民法的开放性。民法的开放性使《民法总则》制定过程中, 为了弘扬社会主义核心价值观、维护社会和经济秩序引入大量公法的内容, 加大公权力的介入, 呈现出一种公法化的趋势, 这是民法开放性的必然结果。

　　六、民法制定过程与其在中国特色社会主义法律体系中的地位, 以及宪法要求决定《民法总则》中的公法化倾向

　　民法在各国法律体系中都占有重要的地位。民法是市场经济的基本法, 而市场经济就是法治经济, 特别是中国特色社会主义市场经济的建立和完善必须依靠民法的支持。“要使市场在资源配置中起决定性作用和更好发挥政府作用, 必须以保护产权、维护契约、平等交换、公平竞争、有效监管为基本导向, 完善社会主义市场经济制度。”《民法总则》的通过和施行将奠定法治经济的制度基础, 对全面深化改革和全面推进依法治国提供基本规则和基本原则。

　　(一) 《民法总则》在中国特色社会主义法律体系中占有重要地位, 其立法过程体现了党的意志

　　正如我国台湾学者王泽鉴就清末立法活动指出的:“近代各国制定民法典, 都具有一定政治目的。中国制定民法典的目的, 与日本相同, 皆在于废除领事裁判权及变法维新。”[16]这一论点在今天仍是适用的。回顾我国建国后民法编纂历史, 民法在编纂过程中的每一步都是由党中央加以推进的。1954年开始, 全国人大常委会组成专门的班子开始民法典起草工作, 并于1956年12月完成民法草案。1962年, 毛泽东同志提出, 不仅刑法要搞, 民法也要搞。我国第二次开始起草民法典。1964年7月完成《民法典草案 (试拟稿) 》。1978年, 随着改革开放政策的实施和经济的迅速发展, 根据中央领导的批示, 1979年第三次起草民法典, 至1982年完成民法典草案。该法典起草之初争议很多, 尽管没有正式通过, 但是该草案成为民法通则制定的重要基础。到1982年, 立法机关认为我国制定民法典的条件不成熟, 遂开始起草单行法律, 在1986年通过了《民法通则》。1998年, 全国人大正式启动民法典的起草工作。2002年12月, 民法典草案在全国人大常委会第一次审议, 标志着我国民法体系化工作已进入重要时期。此后, 立法机关决定对民法典采取分阶段、分步骤制定的方式, 首先进行的是物权法的制定。这次“民法典的编纂, 本身就肇始于执政党的政治决定。”[17]2014年10月23日, 党的十八届四中全会通过了《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》提出:“加强市场法律制度建设, 编纂民法典”的任务。这一决定将民法典特别是《民法总则》的立法进度大大提速。2016年6月14日, ***总书记主持召开中央政治局常委会会议, 听取全国人大党组《关于民法典编纂工作和民法总则 (草案) 几个主要问题的请示》的汇报, 原则同意请求并就做好民法典编纂和《民法总则 (草案) 》审议修改工作作出重要指示。正是由于民法在中国特色社会主义法律体系中的地位和作用, 才引起党中央、全国人大常委会的高度重视。从民法典的编纂过程来看, 民法典的每一次启动编纂, 都离不开党中央的支持。这是因为“民法的属性是保护人民的人身权利和财产权利, 而维护最广大人民的根本利益, 始终是我们党的根本宗旨, 是从党成立的那一天起就写在旗帜上的。编纂民法典、制定民法总则的过程, 就是践行党的根本宗旨, 回应人民关切的过程。”“编纂民法典、制定民法总则就是要把党中央制定的政策以法律形式加以落实, 使人民群众的利益得到切实的保障。”[18]民法的立法过程也可以使我们认识到《民法总则》的公法化倾向是必然的。

　　(二) 民法的制定必须以宪法为依据

　　关于民法和宪法之间的关系, 代表性的观点有三方面:一是传统的母子关系论;二是民法至上论;三是平起平坐论[19]。有学者认为:“民法所调整的市民社会, 为社会整体的二分之一 (另一半为政治国家) , 因此民法是与宪法相并列的存在, 高于其他部门法, 为根本法之一。”[20]对后两种观点, 已经有许多学者加以反驳, 笔者不再赘述, 但这也从另一个方面反映了民法在法律体系中的重要地位。这次《民法总则》制定过程中, 学界就是否应当写入“根据宪法, 制定本法”存在争议。有论者指出:这种宪法依据论必定会导致民法只是宪法的简单施行法的结论, 因为其粗暴地否定民法在制定依据上的独立性, 实际也就是否认了民法的独立性, 属于从源头切断民法源泉的做法。关于这一论点也引起了学术界的争论, 笔者在此以民法学者的观点来加以论证, 王利明教授明确提出《民法总则》中有必要写入“根据宪法, 制定本法”, 这一表述并不是要避免不必要的争议, 更重要的原因在于, 此种规定有利于维护整个法律体系的和谐、保障民法典的制定符合宪法, 具有如下重要的现实意义。第一, 彰显宪法的根本法地位, 维护法律体系和谐统一。宪法具有最高的法律效力, 民法典的规范不得与宪法的规定相抵触。民法典规范的价值和效力来源于宪法规定。第二, 实现对民法规范的合宪性控制, 使民法典符合宪法的精神。第三, 通过合宪性解释方法, 准确解释民法规则。第四, 保障宪法的实施。

　　宪法具有最高的法律效力, 是国家的根本法, 确立了一个国家的根本制度。主要涉及国体、政体、国家结构形式、公民的基本权利与基本义务、国家机关与公民之间的关系、宪法与法律之间的关系、宪法实施的保障机制等。宪法是公法毋庸置疑。宪法最高法律效力表现在任何法律、法规必须基于宪法而产生, 法律、法规的内容应当符合宪法的要求。《民法总则》第1条规定了民法的立法根据, 即“根据宪法, 制定本法”, 这一规定不是可有可无的, 也不是“政治宣示性”的条款, 而是必须加以明确规定的。一是阐明立法权的依据。在任何国家, 民法典的颁行都是立法权运行的结果, 没有宪法授权, 立法机关不可能制定法律, 民法典制定就来自宪法授权。二是明确规范效力的来源。规范的效力不能自设, 下位规范的效力来自上位规范的授权。三是立法权受宪法限制。表现为立法权不得逾越权力界限, 不得制定侵害基本权利的法律, 立法须符合正当程序。四是具体化宪法内涵。法律负有具体化宪法内涵的义务, 基本权利亦然。“国家的立法是政治行为, 是宪法授予最高立法权的全国人大及其常委会的作品。”[21]根据《宪法》和《中华人民共和国立法法》的规定, 基本法律必须由全国人民代表大会通过, 民法典属于基本法律, 因此必须由全国人民代表大会审议通过。

　　(三) 《民法总则》的内容必须体现宪法精神

　　宪法是一个国家的根本法, 它集中体现了宪法制定者的意志。在阶级社会尚存的历史阶段, 宪法制定者的意志必然具有反映阶级斗争中各种力量的实际对比关系的功能。***总书记指出:“宪法与国家前途、人民命运息息相关。维护宪法权威, 就是维护党和人民共同意志的权威。扞卫宪法尊严, 就是扞卫党和人民共同意志的尊严。保证宪法实施, 就是保证人民根本利益的实现。”“要更加自觉地恪守宪法原则、弘扬宪法精神、履行宪法使命。”[22]《民法总则》的制定必须体现和贯彻宪法精神, 所谓宪法精神就是人们对宪法的意识、思维与心理状态, 体现国家的根基与“元气”, 宪法精神以“人的尊严”作为宪法制度存在的基本哲学。宪法对人民主权原则、法治国家等原则的规定确立了价值观念的多元性, 构成了多元社会的基本底线和共识, 也是判断其他社会意识是否具有先进性的基本标准。宪法精神有助于实现立法过程的科学性, 对立法的约束有助于寻求社会共识, 特别是体现民法典的民意基础。民法典编纂不同于一般的立法, 也不同于一般的修法, 它需要一种高于立法技术的价值引领。尊重宪法规范, 有助于立法内容符合宪法精神, 并将这种精神内化为社会的准则和共识, 也是对社会主义核心价值观的确认、肯定与维护, 并赋予其最高的法律效力与权威。党的十八届四中全会提出“所有立法要符合宪法精神”, “要实现公民权利保障的法治化。这是总结我国民主法治建设经验教训而得出的重要结论, 是我们党根本宗旨的内在要求。我国宪法确立了保障公民人身权利和财产权利的原则, 必须在民事法律中予以体现和落实。通过编纂民法典, 健全民事法律秩序, 就是要加强对民事主体合法权益的保护, 更好地维护人民群众的切身利益。”[23]我国《宪法》明文规定“公民的合法的私有财产不受侵犯”, “国家尊重和保障人权”, 全面规定了公民的基本权利和自由, 制定了一系列保障人权的法律法规, 建立了较为完备的保障人权的法律制度, 依法保障公民的生存权和发展权, 公民的人身权、财产权和宗教信仰自由、言论出版自由、集会结社自由、游行示威自由以及社会保障权、受教育权等经济、政治、社会、文化权利得到了切实维护。这些宪法精神及原则都需要民法等法律来加以贯彻, 在某种层面上可认为市民社会的民事权利是宪法权利在民法中的具体化。民法典的编纂应当将与民法相关的宪法原则和规则用民法的语言表达出来, 用民法的原则和规则落实下来。在我国现阶段, 这也是宪法得以实施的重要体现和主要渠道。基于民法与宪法的特殊关系, 也有助于我们理解《民法总则》的公法化倾向。

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　　[22] ***在首都各界纪念现行宪法公布施行30周年大会上的讲话[EB/OL].中国网, http://www.china.com.cn/legal/2014-06/11/content_32634903.htm.
　　[23] 李建国.关于《中华人民共和国民法总则 (草案) 》的说明--2017年3月8日在第十二届全国人民代表大会第五次会议上[N].法制日报, 2017-03-09.

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