一、问题的研究缘起
近十多年来，中国各地法院审理了大量以精神损害赔偿作为请求权的案件。如1999年曾经轰动一时的“上海女大学生钱某状告上海屈臣氏搜身案”即是一例。1999年，上海的一名女大学生钱某在屈臣氏公司的一家超级市场连锁店购物。离开时，防盗铃骤响，商场女保安将其带入地下室进行搜身检查，女保安用手提电子探测器对女大学生进行全身检查后，探测器测出其髋部带有磁信号，女保安当即要求女大学生脱裤检查。没有查出任何可疑物品。女学生即以侵犯人身权，名誉权为由告状上海市屈臣氏有限公司和屈臣氏四川北路店，要求公开赔礼道歉和赔偿精神损害50万元。一审法院判决屈臣氏赔偿精神损失费25万元，二审法院改判赔偿女大学生人民币1万元精神损失费。终审判决虽早已落下帷幕，但是人们对于我国精神损害赔偿的范围以及赔偿数额的疑问却是长久的。从50万元到25万元再到1万元，数额差距如此之大，对法律确定性和权威性的疑问也就不言自明了。精神损害赔偿最早的法律依据是1986年的《民法通则》，再就是2001年最高人民法院专门出台的《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》（一下简称为《解释》），到2009年通过的《侵权责任法》。大家期盼已久的《侵权责任法》第二十二条中，对精神损害赔偿仅做了一般的原则性规定，实践中，一些地方立法机关和高级人民法院对赔偿数额做出了比较具体的规定。如江苏省适用《中华人民共和国侵权责任法》若干问题的指导意见第十一条，精神损害赔偿金数额应依据最高人民法院司法解释的规定确定，一般不超过5万元，特殊情况的，可以适当增加，但最高不超过10万元。
《侵权责任法》都已出台，实践中却还要依据以前的司法解释，因为关于精神损害赔偿的条文过于简略，可操作性不强，甚至落后于既有的精神损害赔偿方面的司法解释，因此实际上无论在我国的现行的法律法规中，还是司法实务中，目前为止仍然不存在可称为量化的评定或计算标准。本文拟就精神损害赔偿涉及的几个基本问题再作粗浅的探析，以求教于同仁。
二、精神损害赔偿制度的渊源与发展
自从1215年最早的人权立法———英国《自由大宪章》问世以来，人身权和人身权保护法在资本主义世界得到了很大的发展。而真正从民法上承认和保护某些人格的是1900年颁布的《德国民法典》。到了20世纪后，对人格权的保护在欧美许多国家（如瑞士）得到普遍重视，并得到进一步发展。传统上，我国民事立法界和理论界深受苏俄的影响：保护某些非财产权，但不主张对精神损害予以物质赔偿。因为一个传统计划经济的社会主义国家，对精神损害给予金钱赔偿，曾一度被认为是将人格权利商品化，是资产阶级利欲观和金钱拜物教思想的体现，理论上受到批判，立法上也不予确认。这种状态一直维持到1986年，由中国一位著名的民法教育学家编写的《民法原理》（修订本），虽然提出我国民法的调整对象是“一定范围的财产关系和人身关系”，但对人身权保护基本上是轻描淡写。
随着我国市场经济的发展及人们权利意识的不断增加，实践中出现“告记者、告作家”热潮，一些著名的教授和律师（如梁慧星、魏振瀛、张佩霖、王以岭）积极撰写了不少有关精神损害赔偿的学术文章以及专著，但从总体上来看，当时对人身权的研究还是我国民法学的一个薄弱环节。从1986年的《民法通则》到2001年的最高人民法院的《解释》，再到2009年的《侵权责任法》，我国在精神损害赔偿方面基本做到了有法可依，使精神损害的物质赔偿在司法实践上具有可操作性，维护了司法严肃性和权威性，维护了司法公正。若能在赔偿范围和赔偿数额计算方面再出台进一步明确的规定就更好了。
三、对精神损害赔偿的认识以及法理基础
精神损害赔偿，顾名思义，就是对精神损害予以金钱救济之制度。其旨趣在于借助货币之心理功能（货币有抚慰、奖励功能），抚慰受害者之创伤，化解悲痛以消减肉体痛苦与心理损害。然对“精神损害”内涵之认识，人类经历了一个相当长的阶段。至今，通说分为“精神痛苦说”与“精神痛苦和精神利益受损结合说”。前者认为：精神损害，是指受害人有非财产价值所遭受的损失。其基本内容是受害人的精神痛苦，其基本特征在于不能以金钱价额予以计算，忧虑、绝望、怨愤、失意、悲伤、缺乏生力和活力等均为其表现。后者以为：精神损害是对民事主体精神活动的损害。侵权行为侵害公民、法人的人身权，造成公民、法人维护其精神利益的精神活动的破坏，最终导致精神痛苦和精神利益的丧失或减损。相比较而言，“精神痛苦说”只承认因生理痛苦和心理受损而导致的精神痛苦，而“结合说”尚包括民事主体之精神利益，结合民法之精神，“结合说”似乎更为可取。
依据法学有关理论，权利主体受到非财产损害可获得的物质赔偿，叫做“精神权利物化”，它包含了人格物化、人身权物化和其他非财产权利的物化，这里涉及精神能否变物质的“精神价值观”问题。现代哲学揭示了物质可以变精神，精神也可以变物质，物质和精神之间存在着一种质的飞跃现象和内在交换关系，长期以来，反对“精神损害赔偿说”的依据是“精神损害不能用价值、货币表现来衡量”，现在逐渐被理论研究成果否定了。既然精神和物质之间存在着互相转化的内在规律，那么，精神损害和物质之间也可以相互转化。在现实社会里，许多演艺明星和体育明星被炒作，标榜和推崇的价值何止成千上万。这表明，人格和精神形象可创造价值。
当人身权和其他精神利益抽象为民法权利时，作为法律技术中的概念，它们与金钱观念上的拟制对价是可行的。虽然精神损害与金钱赔偿之间不存在商品货币领域中的等交换的对价关系，但是，从当代商品经济的社会条件出发，根据人的需要，人身权找到了劳动力商品价值作为其物化的依据，这种物化或称商品化，只是法律技术领域中的一种现象。精神利益不能直接实现物化，但是一旦被抽象为法律权利时，它可以借助法律技术的作用实现物化。这种物化，不是权利主体的物化，只是权利客体的物化。就是说，作为权利主体的“人”是不直接物化的，而“人”所享有的各种精神利益是可以物化的，最终使法律无法解决的技术问题，变成了可相对于适用拟制对等有偿原则的数量关系。在这种场合，民法的等价有偿的原则，只是抽象的或观念上的，仅仅具有法律上的意义，而非经济意义上的适用。这种拟制适用方法，虽然在事实上无法实现等价，但是由于对精神损害给予了某种替代物赔偿，使受害者在心理上或感情上得到了某种满足。
在现代损害赔偿法中，各种精神利益完全是由人的精神需要构成的，精神权利的商品化，也就是作为人的需要保护的具体精神利益，在法律技术的作用下，通过金钱作为中介物的转换完成了向商品的转化，成为可以计算的并实现对价的某种物质利益。
四、精神损害赔偿的范围及其完善
前已述及，我国目前的相关规定主要是最高人民法院的《解释》和新颁布施行的《侵权责任法》，然后者因为暂没有相关的司法解释出台，涉及精神损害赔偿的条文过于简略，可操作性不强，甚至被有些学者认为是立法的倒退，如江苏省适用《侵权责任法》指导意见对于精神损害赔偿金数额的确定还是依据最高人民法院的《解释》的规定。实际上，该《解释》较以往扩大了精神损害赔偿的范围，明确了赔偿数额确定应考虑的因素，但仍存在不足之处，就赔偿范围而言，主要表现在：第一，在各国普遍通过弹性条款尽量扩大精神损害赔偿范围的大趋势下，我国仍坚持了以法律明文规定为限且必须造成严重后果之原则，不但不利于对受害人之保护，而且降低了可操作性。“严重”与否，全靠法官之内心确信，有损法律之严肃与统一。第二，该《解释》明确排除了法人作为赔偿权利主体的可能性，遗憾的是《侵权责任法》仍未突破。问题是，对法人名誉权、信用权等精神利益权的侵害在现实生活中是确实存在的，其他法律也没有对法人此项权益提供救济，这样必然导致法人之有损害而无救济。第三，《解释》仍以精神性人格权为主要保护客体，而对物质性人格权受损所引起的精神痛苦除残废、死亡外，不得要求精神损害赔偿，有悖于现代民法“有损害必有救济”之精神。第四，没有明确规定对间接受害人的保护。而间接受害人在现实生活中是的确存在的。当然，不排除个案中受害人间接能够得到救济，但要真正保护受害人还有赖于法律之明确规定。
为进一步明确我国精神损害赔偿制度之症结，我们可以对英美法系、大陆法系及我国在司法实务中之逻辑模式加以对比：（1）英美法系：被告实施侵害行为→原告精神痛苦，请求赔偿→法院检讨，原告是否受有精神痛苦，被告是否具有预见可能性→判决；（2）大陆法系：被告实施侵害行为→原告精神痛苦，请求赔偿→法院检讨：①被告侵犯了原告什么权利，这种权利受侵害而导致的精神痛苦法律是否允许赔偿；②原告是否受有精神痛苦，判决。从以上对比可以看出，依英美法系，只要原告的确受有精神痛苦，肯定能得到赔偿；而依大陆法系，即使原告受有精神痛苦，但如法律未明确规定对该权利可以实施精神损害赔偿救济，原告仍得不到赔偿，这样就明显违背了民法上的救济精神。为弥补上述不足，大陆法系国家在可以实施精神损害赔偿权利问题上引入“一般人格权”概念，利用其扩充功能，避免了权利限制之不足，与英美法系殊途同归，有效保护了受害人之权益。我国基本属于大陆法系，因此大陆法系上述逻辑模式上的缺陷在我国也同样存在。但我国未能采纳大陆法系相应的弥补模式，从而造成我国精神损害赔偿制度一大缺憾。当然，有人认为这样规定的理由是避免人格权利的商品化，对人格权利的救济应采用恢复名誉、赔礼道歉等形式。问题是，在商品社会的今天，对一般公众的心理，还有比金钱救济更有效的手段吗？退一步讲，即使有，在金钱赔偿救济的同时，并不排斥其他救济手段的并行，这样不是更有利于保护受害人权益吗？总之，我们认为应充分吸收英美法系之理论成果，借鉴大陆法系之立法模式，即引入“一般人格权”之概念，扩充精神损害赔偿范围，借“预见可能性”为阀门，以平衡被告之权益，建立和完善我国的精神损害赔偿制度。
五、精神损害赔偿数额的确定
《解释》第10条规定了确定精神损害赔偿数额的六个方面的因素，《侵权责任法》中却并没有相关的规定和解释，即使《解释》中确定的因素也都是描述性的，司法实践中无法明晰确切数额，各地法院结合实际情况，法官自由裁量权较大。
（一）精神损害赔偿数额确定的基本依据
精神损害赔偿是权利主体因其合法权益受到不法侵害，使其遭受精神痛苦或精神利益受到损害，而要求侵权人通过财产赔偿形式进行救济的一种民事法律制度。这里的精神，是指民事主体人身权中所体现的非财产的人格利益。当这种利益遭受侵害时，法律以财产赔偿的方式对其进行救济和保护。
这里赔偿指向的是精神损害。具体表现为疼痛的感受，或者恐惧、愤怒、焦虑、悲伤、抑郁、沮丧、绝望等不良心态。学界对此有众多解释，综合中西方学者对精神损害内容的不同观点，大致可以归纳出这样一些项目：（1）肉体上的伤害；（2）神经上的打击；（3）生活志趣的丧失；（4）与家庭成员生活的同居权的损害；（5）可生存年限的缩短；（6）受害人可得利益的损失；（7）生存质量的降低；（8）婚姻或生育机会的减少；（9）社会地位或社会评价的降低等等。笔者认为，考察这些损害项目固然重要，但其目的必须是为探究被害人精神损害的程度。这些项目可以概括为五大表象特征，即肉体疼痛、神经损伤、情绪不良、精神利益丧失和物质利益损失。这五大表象特征直接构成了我们衡量被害人精神损害程度的尺度。
在探究被害人精神损害尺度的要素中，有的学者主张还应当考虑双方的地位、身份、资历、年龄，以及侵害人事后的态度等。但如果把这些因素作为精神损害本身，显然不妥，他们只不过是影响被害人精神损害程度的一些因素。中西方还有观点认为，精神损害包括生理上的损害、心理上的损害和精神利益损害三个方面。笔者认为，这种区分只在具体确定赔偿金数额时有意义。因为无论是生理上、心理上，还是精神利益上的损害，归根结底都表现为受害人的精神痛苦。生理和心理上的损害自不必说，即便是精神利益损害，也仍表现为受害人的精神痛苦。同理，《解释》第十条所规定的因素，也只是我们考查受害人遭受的精神痛苦程度的客观因素。精神损害之所以要赔偿，根本原因就在于侵权人给受害人造成了痛苦，这是精神损害与财产损害的根本区别。因此，精神损害赔偿数额确定的基本根据，应当是被害人精神痛苦的程度。
（二）精神损害赔偿数额确定的基本原则
由于精神损害的无形性以及精神损害赔偿范围的广泛性和赔偿数额量化的复杂性，对精神损害赔偿数额的确定，不能运用数学的计算方法，而是要用人文的方法。基本方法就是法官依职权酌定。这并不是说法官可以任意裁量，那么就存在法官依据什么基本原则“自由酌量”的问题。我们有必要从精神损害赔偿的根据出发，确定其基本原则，从宏观上指导司法实践。参照学界的一些论述，确立以下三条原则比较适宜。
1、抚慰原则。“抚慰”从心理学意义上讲，就是平缓被害人在心理上的不良心境和情绪。精神损害本质上是对被害人心境和情绪的破坏，使被害人产生了精神痛苦。传统的“赔礼道歉”等民事责任方式的作用就在于抚慰被害人的心理。精神损害赔偿与传统的“赔礼道歉”在本质上一样，而不同于物质损害赔偿。所以精神损害赔偿应着眼于“平缓”、“安抚”被害人的心理。从理论上看，赔偿数额或多或少，只要达到了“平缓”、“安抚”被害人的心理的目的，法律的目的即已达到。由精神损害的本质所决定，它构成确定赔偿数额的最基本原则。
2、警示原则。该原则是抚慰原则的补充。作为一种法律制度，它的产生是基于这样一种社会基础，即现代社会人们生活质量的提高导致人身权利受损给受害人带来的精神痛苦日益严重。因此有必要采取法律手段制止这种侵害，警示、教育社会。精神损害赔偿数额的确定应当关注其警示、教育作用。
3、赔偿数额适当限定原则。即法官根据案情，依自由心证裁量，在一个最高限额指导下基于主要对被害人的抚慰，酌定案件的相关因素，限定一个适当的精神损害赔偿数额。何谓“限定”？在对精神损害赔偿最高额定型即定额的基础上，根据案情需要，分成几个不同档次的数额范围，然后斟酌在某一档次内确定具体的赔偿数额。何谓“适当”？
精神损害赔偿数额不宜过低或过高，这是因为过低数额（数十元或几百元），只具象征性，起不到切实抚慰受害人和制止侵害人行为的目的；而过高数额（几十万或上百万元），则有悖中国社会和经济状况的实情，导致片面强调惩罚性。笔者建议，考虑各地经济状况的不平衡，各地法院可根据当地经济状况设定一个适当的数额，只要能够达到合情合理又合法、当事人息诉的目的，就可视为赔偿数额基本上达到了“适当”的标准了。
（三）精神损害赔偿数额确定的具体方法
民法界和司法界对确定精神损害赔偿数额的方法提出了许多观点，归纳起来主要有七类，即斟酌法、概算法、限定法、参照法、具体标准幅度法、内定法和定量法。笔者认为，无论采取何种方法确定精神损害赔偿数额，从方法论的角度考查，都应包括两个方面，一是精神损害程度的评估方法，一是精神损害的物质化方法。
首先，对于精神损害程度的评估。评价精神损害之程度，应以人格所受的屈辱程度和精神上所受的痛苦程度为衡量标准。在具体方法上应当考查精神损害的表象特征，并依据这些表象特征做出精神损害程度的推断。生命权、健康权、身体权等具有物质特征的人格权为物质性人格权；姓名权、肖像权、名誉权、人格尊严权、人身自由等为精神性人格权。对物质性人格权的侵害程度评估，当以不同特征而论，如侵害身体权的行为，一般指侵害身体未达到健康权受损程度的行为，如搜身、不破坏身体组织的殴打、对身体某部位的侵扰等。对身体的侵害，往往不具有身体伤害之明显特征，但其心灵伤害却不一定比身体受伤更轻微，因而不应以身体受伤程度和财产损害程度去界定精神损害程度，应以致害人所施手段，致害情节、心态、动机以及受害人实际蒙受的精神上的损害和情感上的屈辱而论。对精神性人格权的损害程度的界定，则涉及精神利益、财产利益和精神痛苦程度等因素，应结合这些因素考虑损害程度问题。一般说来，侵权行为同时给受害人造成财产利益和精神利益的损害，引起受害人情感上的痛苦、愤懑、委屈，无疑应视为已造成“严重后果”；如果没有造成财产利益的损害，只有精神利益和精神痛苦的损害，那亦体现了精神损害之主流，后果也不失为严重。心灵痛苦，原本属较抽象的范畴，需借助于某些物质现象去辨别，如是否造成对受害人身体健康上的损害，是否因精神因素搅乱受害人生活、工作、学习秩序，是否影响受害人正常生活、经营活动等事实后果。
其次，对于精神损害的物质化。这是将精神损害量化为金钱的方法。精神利益损害和精神痛苦并没有财产的价值，确定精神损害制度只是借财产的形式，对人格关系进行调整。鉴于司法解释没有规定具体的赔偿数额问题，而是由法官依据一定原则自由裁量具体的赔偿数额。那么，在司法实践中，法官如何将精神损害物化为金钱呢？笔者认为，除了考虑前面提到的基本原则及法官对受害人精神损害程度的感知外，还应考虑一定社会条件所决定的心理因素。在众多社会条件中，最主要的是经济水平。假设精神损害手段相同，那么经济水平越高，心理抚慰所需要的金钱数额就越高。反之亦然，经济水平包括社会经济水平和个体经济水平。从社会经济水平看，譬如同样地侵犯了肖像权，在发达国家或地区通常需要高数额的赔偿才能平复被害人的精神创伤；从个体经济水平看，仍是同样地侵犯了肖像权，侵权人经济水平较高，被害人通常需要高数额的赔偿才能平复精神创伤。其他社会条件和个体条件也会或多或少地影响被害人的心理抚慰。如社会文化、被害人的情感强弱、侵害人与被害人之间的关系等。法官应根据不同情况作出不同的判决。
综上所述，对精神损害赔偿数额的确定争议较多，迄今未有定论，实践中法官拥有较大自由裁量权，作用空间很大，虽然司法解释对确定赔偿金提出了参考的标准因素，但因未形成统一的计算方法，仍无一定的法律规则可循。为此，除了强化和增强对法官自身素质的要求外，笔者建议应借鉴国外立法经验，发展国内理论研究成果，在司法实践中积累经验，发现问题，在立法上形成一个相对统一的标准，使法官的自由裁量权限定在一定的幅度内，以增强判决的公信力。
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